1、1论我国物权法的本土资源摘 要 苏力先生的本土资源论给我国现代法治提供了一个全新的视角，我国物权法应该立足本国国情，充分发挥我国法律本土资源的补充和协调作用。探究物权法本土资源可以维持我国历史传统、当代国情和外国法三者之间的平衡关系，促进我国物权法的完善与发展。 关键词 物权法 本土资源 本土性 作者简介：蔡寒蕾，华中师范大学。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-017-02 一、法律本土资源 20 世纪 90 年代初，苏力先生提出了法治的本土资源论，运用了大量的事例证明法律移植不足以解决我国的实际问题，必须充分利用我国的本土资源。他认为
2、，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。本土资源不是一个地理意义上概念，法律本土资源应当是一个广域意义上的概念，不仅包括原始本土意义上的法源，还包括在法治现代化进程中经过移植已经本土化的各种法源；不仅包括事实层面的具有法律意义的做法，还包括规范层面的各种法律制度；不仅包括具体制度，还包括具有法律意义的思想观念。 本土资源论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。中国的法治只能从中国的本土2资源中演化创造出来，不可能靠变法或移植来建立。他们认为本土资源，一是中国的历史传统，即实际影响亿万中国人的生活行为的观念以及在行为
3、中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中己经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度。法律是地方性知识，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来法律制度相比，本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，便于贯彻实施，减少国家强制力和社会交易成本，建立比较稳定的社会预期。该理论还强调法律是地方性知识。这里所说的“地方” ，不仅仅是一个空间概念，而是指一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。社会活动中所需的知识有很大部分是具体性的和地方性的，这种地方性知识不可能“放之四海而皆准” 。在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲
4、突，这种民间规范不可能仅仅被一套书本上的、外来的理念化法条所代替。 对于该理论，既有赞成者也有反对者。有学者认为，苏力本土资源的含义十分狭隘，由于苏力的“裁剪”或“切割”并不包含“新传统”（亦即有法律移植所形成的各种新的“本土资源” ） ，而事实上，不仅苏力意义上的“本土资源”支持的民间法进入中国社会实践并获得了一定的合法性，而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。此外，历来也有一些学者主张本土资源论。例如萨维尼的“民族精神” ，萨姆纳的“民俗与民德” ，狄冀的“客观法”都对此有不同程度的体现。移植论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制
5、政治和宗法家族文化的基础之上，不3可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。其主张借鉴或移植国外的法律制度，解决本土资源不足的问题。 物权法的本土资源不仅包括习惯、民俗、社会大众舆论、民族传统礼仪等本国历史传统之外，也包括物权习惯理念、物权习惯规范以及物权习惯制度。本土资源不是绝对的，是一种相对概念，处在不断发展变化之中。各国的政治制度、经济制度和民族的文化传统、法律习惯也不一样，所以物权体系构建均有不同。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，联系中国法律文化的传统和实际，处理好外国法律与本土资源两者的关系。物权法与本土资源有着密切的联系，物权是人类社会
6、最基本的权利，物权法不仅关系到重大国计民生，同时也是社会主义市场经济的基本法律制度，我国社会主义市场经济法律体系中的重要组成部分。法律的本土资源是指能够为法律体系形成所用的、存在于本国体制发展过程中的各种法律现象、法律理念或者要素的总和，主要包括中国传统法律、习惯法以及各种非正式制度。本土资源在社会发展过程中自然而然形成，具有稳定性和恒常性。 二、我国物权法本土资源的历史发展 我国古代法中并无物权一词，物权概念和物权法的制定最初来源于清末变法。1911 年大清民律草案仿照大陆法系民法的体系和结构，制定了五编，物权法置于第三编。物权编的基本内容在于保护所有权人的私有财产和保护土地所有人的权益。保
7、护所有权人的私有财产是西方国家宪法的基石，也是民法中的核心。1925 年，民国时期的第二次民律4起草完成。该草案中，物权编共计 9 章。未设定“担保物权”的章名，将抵押权、质押权分开，各占一章，另外再规定了典权，最后该草案并未正式颁行。1929 年，旧中国颁布了民法典中的物权法。从立法形式和内容看，这部民法典中的物权法编主要参考了德国、瑞士和日本民法中的物权立法与体系设计，也参考了对本土的社会资源的调查而确立的典权制度。 自 1949 年到 1956 年，我国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度，但散见于当时地方立法中的民事法律文献，以及当时最高
8、人民法院和司法部所做的批复和解释中，均可以表明这一时期中国是肯定物权制度的。1956 年后，中国建立起了社会主义公有制经济制度，此前存在的私人土地所有权不复存在，以之为标的物的物权权利，如地上权、地役权也随之消失。1986 年我国颁布了民法通则 ，因长期排斥并且批判物权概念及其知识体系，该法并没有采用物权概念，而是使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一名称。 2007 年通过的中华人民共和国物权法维护我国基本经济制度和社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用。物权法本质上为财产法，规定有形财产归属和利用关系，确认并保护产权，保障交易安全，提高财产的利用效益。按照马克思主义上
9、层建筑与经济基础、所有权与所有制关系的学说，所有权制度作为与所有制这一基本经济制度相对应的法律制度，其最主要的任务是定纷止争，确认财产在法律上的归属。在法律意义上，交换是物与货币上权利的移转，是物权在交易5主体间的移转，当事人通过交换而形成债权，最终获得物权或发生物权转手。最能体现出我国物权法对本土资源的利用是土地承包经营权制度，物权法第 59 条规定了农村土地的集体所有制。我国是传统的农业大国，地少人多，承认土地承包经营权制度符合我国的基本国情。在进行物权立法时，要经过系统的分析和论证，吸收有实用价值的良性制度，摒弃落后的制度习惯，促进法律的良性发展。 三、物权法本土资源探究的现实意义 第一
10、，物权法本土资源的确立有利于维护物权法的固有属性。物权法因各国政治、经济、文化、民族、历史传统及国民性之差异而往往互不相同，这称为物权法的固有法性或“土著法”属性。物权法的固有性要求物权法首先要体现一国的经济制度，反映一国市场经济的客观需要。我国物权法第 3 条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法的固有属性是指物权法要顺应一国国情，基于一国历史与当下实践，是土生土长的法制资源，其产生与存在的基础与物权法之固有法
11、属性契合；此外，物权法本土资源通过国家权威和内心信仰来发生作用，与固有法之物权法的作用机理有相似之处，加上物权法本土资源对于物权制定法的天然先在性，二者在内容上也有重合之处。那么，重视并发掘物权法本土资源的价值有利于维护对物权法之固有属性。 第二，物权法本土资源的确立有利于物权体系的建构完善，有利于6物权文化的丰富发展。有学者认为：“国家在创制自己的正式法律体系时，需要对包括民间习惯、风俗、禁忌、教义等在内的法律文化本体资源进行整合，实现两者之间的沟通与互动。 ”国家机关在立法时充分考虑现实需求和本土资源，在不出现价值冲突的前提下，尊重吸收习惯、惯例，听取各方意愿，保障立法的有效性。通过国家制
12、定法吸纳或认可物权习惯法中各种优质的物权制度，扩张物权体系，满足物权当事人的各种需求，顺应现代市场经济发展的需要。物权法的定位有利于物权文化的丰富完善，物权文化反过来影响着物权法基本内容的构建和发展。其一，物权法是私法，当中内涵意思自治理念。作为物权法基本内容的物权体系、内容、功能等也应当反映当事人的自治意思。但是，作为依靠国家意志强制推行的制定法不可能满足每个主体的需求，它有自身难以克服的适用缺陷，于是，产生了对物权习惯法的适用需求。物权习惯具有天然的个体意志表达与服从的特性，可以满足个体关于物权意志的需要，有一定的普适稳定作用；其二，物权法是固有法，必须反映一国的经济制度和基本国情。而物权
13、习惯是在某些特定区域的惯行做法，已经形成特定群体的信仰，本身已经内涵了集体主义，与我国公有制社会国情产生一定共鸣。其三，物权法在现代社会由其固有性产生了一定的强制性特征。在物权法领域，物权法本土资源的确立必然有利于物权文化的培养与发展，物权文化的成长也能促进物权法的不断拓展与延伸。 第三，物权法本土资源的确立可以保障物权法便利的实施。法律的真正要义在于法律实践。随着历史的不断发展，我国的社会民主程度越来越高，市场经济基础也越来越稳定完善，人们的法律意识也越来越强，7这些为物权法的实施提供了优越的社会条件。然而物权法实施以来，有关纠纷层出不穷。房屋产权登记纠纷、土地征收及城市房屋拆迁等鲜活的案例
14、比比皆是。一个很重要的原因就是物权法本身制定的并不十分完善。比如物权法定主义的缺陷没有解决，不动产登记制度不够完备，很多具有重要价值的物权制度如添附、优先权、居住权、所有权保留、浮动担保等没有规定，这正好给物权习惯法的适用留下了宝贵的空间。物权习惯法或者说物权法本土资源可以为物权法的实施提供制度和价值理念的支持，从而保障物权法实施的便捷。 三、权利质权竞存及效力关系 有关权利质权竞存的问题，不能够一概性否定，而应该依照权利质权的设立要件的不同，进行分别的对待。根据法律上权利质权标的不同，设定了转移权利凭证的占有和办理出质登记两种不同的公示方法。移转权利凭证的占有，应当以移转占有进行其公示；不能
15、移转权利凭证占有的，以出质登记方式进行其公示。因公示方式存在差别，同一财产权利能否设立数个不同权利质权，就有了不同情况： 1. 以票据如汇票、支票、债券、存款单、提单出质的，当事人应订立书面合同，权利凭证交付质权人时设立质权；没有权利凭证的，自相关部门办理登记时设立质权。此类权利质权设立要件中的要求权利凭证交付，故这一类财产权利上不能够设立数个质权也不会发生质权的竞存问题。 2.“以知识产权如注册商标专用权、专利权、著作权等其财产权出质的，当事人应订立书面合同。自有关主管部门办理出质登记时设立质8权。这类权利质权，以登记作为公示的方法，故完全有可能并且应当允许数个经过登记的知识产权质权之间发生
16、竞存，其效力应以登记先后顺序为准；同时登记的，其效力处于同一顺序。 3.依新物权法第 226 条的规定， “以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立” 。法律没有要求以有价证券出质得转移证券的占有、以股权出质得交付出资相关证明书。然而有的学者依照公司法有关规定并且结合证券、股票特性，指出了以股份有限公司记名股票出质的，应当以股东（出质人）在其股票上面背书并且交付于质权人作为必要要件，其向证券登记机构处办理出质登记大可不必；以无记名的股票设立权利质权的，应向证券登记机构办理出质登记作为公示方
17、式；以有限责任公司的股份设立权利质权的，侧应当以股东向质权人交付出资相关证明书作为必要要件。依此类推，在有限责任公司的股份之上和记名股票即不能够发生质权竞存，仅有以无记名的股票出质的，方能设定数个质权，其效力当以办理出质登记的先后顺序确定。 四、结语 质权作为一种担保物权当中重要的权利之一，它往往在影响与引导人们民事行为的同时也在潜移默化中也影响人们的价值取向乃至社会法制观念的深入。因此，能否正确、合理的处理质权之间的竞存，哪一个位次在前，效力优先等问题，就显得尤为重要，必须对竞存作出具体的规制，找到正确的解决方法，在法律上应设定合理的规则以最大限度地9化解权利冲突、平衡各方利益。 参考文献： 1郭明瑞.民法.高等教育出版社.1999 年版. 2 瑞士民法典第 886 条. 3 瑞士民法典第 893 条. 4 史尚宽.物权法论.台湾荣泰印书馆.1979 年版. 5 德国民法典第 1205 条第 2 款. 6 梁慧星主编.中国物权法研究（上）.法律出版社.1998 年版. 7 新物权法.法律出版社.2007 年版：第 224 条，第 227 条，第 226 条.
