1、1论盗窃罪与侵占罪的区别摘 要 在我国刑法理论和司法实践上，区分盗窃罪和侵占罪往往存在某些问题。现有的主流观点都在解决大多数典型案件时能起到作用，但也并不是不存在漏洞的。本文作者以犯罪构成为基础，从客观要件出发，综合考虑主观要件，对区分盗窃罪和侵占罪提出相关见解。 关键词 盗窃罪 侵占罪 犯罪对象 危害行为 作者简介：何维笛，西北政法大学刑事法学院研究生。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-280-03 早在我国成文法经典战国时期的法经中就把“盗”罪列为首篇，可见人类社会对侵犯财产罪的高度重视，而盗窃罪又是侵犯财产罪中的典型。所以对盗窃罪的准
2、确认定以及将盗窃罪和其他侵犯财产罪相区分具有重要意义。在此，笔者想主要谈谈盗窃罪和侵占罪的区分。 一、区分盗窃罪和侵占罪的意义 依据我国刑法规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。我国刑法中，对盗窃罪的处罚量刑幅度很广，从 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制（单处或并处罚金）到 10 年以上有期徒刑2或者无期徒刑。而对侵占罪的处罚，是 2 年以下有期徒刑、拘役或罚金，有严重情节的处 2
3、年以上 5 年以下有期徒刑。区分某一行为触犯的究竟是盗窃罪还是侵占罪不仅直接关系行为人所受责难的严重程度，而且由于我国刑法中将侵占罪明确规定为亲告罪，即要以被害人的告诉为司法机关对行为人进行惩罚的前提，所以区分盗窃罪和侵占罪还可能影响行为人罪与非罪的认定。 二、区分盗窃罪与侵占罪的主流观点 （一）从对财物的占有、持有关系角度来区分 该说认为，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。 因为，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，脱离物侵占是侵占遗忘物或者埋藏物。这个观点可以解决部分案件，但并非对所有的案
4、件都能做出统一的结论。因为财物的占有、持有关系并不是任何情况下都能够分清楚。例如：案例一：张某雇佣三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑车在后面扶着。途中经过一家修理店时，张某让刘某停车休息一会儿，自己进修理店去问价钱，刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱占为己有。 对于本案，学者均从财物的占有、持有关系的角度分析，得出了不同的结果。有的人认为这种情况下判断财物归物主控制或者归行为人控制。由于物主一直跟在行为人后面，所以无论是在行为人还是物主的主观上，都认为财物在物主的控制之下，尽管财物表面上是受行为人支配，3但这种支配只是一种物理意义上的作用，不具有法律上的
5、意义。所以此案中行为应认定为盗窃。而有的人认为张某进店前已经以默示的方式将财物委托给刘某保管，一般来讲财物所有人或者持有人委托保管的意思应以明示，但在其未明示委托保管的情况下，如果根据社会通行的观念能够推定其具有委托保管的意思，也应当认为所有人或持有人实际上已经将财物的保管权暂时转移给事实上掌握其财产的人，所以应认定为侵占罪。 由上述分歧可以看出，对于占有和持有的认定不能形成一个统一的判断标准，所以从对财物的占有、持有关系角度难以完全、准确的区分盗窃罪和侵占罪。 （二）从非法占有目的与持有财物的时间先后关系来区分 侵占罪是以自己已经合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有；而盗窃
6、罪是以他人持有的财物为侵犯的对象，即以秘密窃取的犯罪方法将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下。概言之，侵占罪的表现形式为“合法持有+非法侵吞”也即“自己持有+非法侵吞” ，而盗窃罪的表现形式为“他人持有+非法侵吞” ，由此可以合乎逻辑的推出以下结论：侵占罪行为人非法占有财物的目的产生于行为人控制财物后，侵占罪侵吞的财物与此前合法持有的财物必须是同一物。而盗窃罪则是在非法占有的目的产生后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的控制。 这种观点过分侧重于行为人的主观方面，而主观方面在司法实践中向来是难以准确把握和认定的。如前文所述案例一中，三轮车工人刘某4可能在到张某家后把冰箱搬上车前这段时间里便产
7、生了非法占有之目的，他计划在路上人迹稀少的地方采取诸如暴力等方法取得冰箱，或许刘某是在张某中途的离开时产生了这是刘某非法占有的目的，这个时候就难以说清，所以此观点也存在着缺陷。 三、笔者观点 上述两种主流观点在区分盗窃罪和侵占罪的问题上都或多或少遇到了问题，主要原因是把这两罪各自构成要件中的某一要件单独抽离出来进行比较。而犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。所谓有机整体就是说犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致形成一个整体。 由此我们可以
8、得出，两个犯罪构成中某一要件的不同，不单单是这一要件的事情，与犯罪构成的其他要件也有或多或少的关系，只不过和其中某个要件的关系多一些，与另一个要件的少一些。但绝不是孤立地拿出相对应的方面来加以比较，更不是把这样比较所得出的结论作为经典来加以套用。上述两种观点的错误就在于此。在犯罪构成的各个要件中，犯罪客体和其他三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象，而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯的程度；不仅如此，法益实际上对确定犯罪的客观构成要件与犯罪主体的内容具有决定性意义。 所以认定任何一个犯罪都必须从客观构成要件入手，考察其行为侵犯的是何种法益进而认定5构成何种犯罪。那
9、么在认定某一犯罪行为究竟是构成盗窃罪还是侵占罪也应该遵循这个逻辑顺序，从客观行为开始着手。 先引述一个发生在西安的真实案例： 案例二某天夜里甲醉酒后开车回家，将汽车停在小区门口误以为停在了自家车库里，自己回家睡觉。乙路过该小区门口时看见车门开着，钥匙也在车上，遂将车开走，问乙的行为构成何罪。 （一）从客观构成要件入手 1.犯罪对象 盗窃罪中的犯罪对象必须是他人占有的财物，其中“占有”指的是事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。比如停放在他人门口的自行车，即使没有上锁也应该认为由他人占有。 侵占罪中的犯罪对象是自己代为保管的他人财物或者“遗忘物
10、”和“埋藏物” 。这就涉及到“代为保管”物和“遗忘物”的认定问题。通常情况下侵占委托物的犯罪比较容易判断，在此笔者要着重分析的是“遗忘物”的认定问题。刑法上只有“遗忘物”而没有“遗失物” ，导致和我国民法上的概念不统一，不少主张区分遗忘物和遗失物的学者主张，遗忘物是财产所有人或者持有人将所持财物放在某处因疏忽而忘记拿走，这种财物一般经过回忆都能知道财务所在位置，容易找回；而遗失物是所有人或持有人丢失的财物，经回忆也不易找回，也即遗失物已经完全脱离了物主的控制，侵占所谓遗失物的行为不构成犯罪。 笔者对此观点持否定态度，认为这属于立法者的疏忽，实践中不必去对遗忘物和遗失6物做一个区分，换言之刑法上
11、的遗忘物包括遗失物。理由是：（1）从遗失物本质含义来看，民法上遗失物是指非基于所有人意思丧失占有而处于无人占有状态下的财物，遗失物并非无主物。 我国物权法109 条明确规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取或者送交公安等有关部门。 ”而且在该法 111 条也明确规定了拾得人的妥善保管义务，和对遗失物毁损、灭失承担民事责任。可见对遗失物的占有并不属于民法上的先占取得，所以认为侵占遗失物不能构成侵占罪没有法律依据。 （2）从刑法的基本功能保护法益上看，不管是民法上的遗失物还是刑法上的遗忘物都并不属于无主物，当占有人明确表示拒不退还时，财物原所有人的财产权益同样受到损害。刑
12、法应该惩罚侵占遗失物的行为。 （3）从实践角度来看，事实上无法准确区分遗失物和遗忘物。按照前述学者的观点，行为是成立犯罪取决于受害人记忆力的强弱是不合理的。而且当被害人起先不知失落何处，后来经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。 再有实践中更可能出现被害人经回忆以为知道了财物的确切位置但事实上他记忆出现了差错，这种情况如何解决？这种财物是遗忘物还是遗失物？综上，笔者认为区分遗忘物和遗失物既没在法律上没有必要而且在实践中无法做到。就如何去认定一个物品是不是遗忘物，笔者认为应当结合客观事实状态，从社会一般理念出发去判断其到底是否属于遗忘物，而不应该从字面意义上去理解，
13、即从被害人主观的角度去判断其是否属于遗忘物。比如，乙将朋友甲家中柜子里放的一万块钱拿走，即使甲早已经忘记了那一万块钱的存在，那一万块钱也不属于遗忘物，乙的行为应7该构成盗窃而不是侵占；反之，某老师甲上午下课后将手机和钱包放在桌上打算吃完饭下午上课时来取，清洁工乙在中午打扫教室过程中将手机和钱包拿走且拒不退还的行为宜认定为侵占而非盗窃。 2.危害行为 盗窃罪中的危害行为是窃取他人占有的财物的行为。窃取的本意是秘密窃取，通常具有秘密性，即行为人采取自认为不被财物占有者、保管者发现的方法，暗中窃取财物， “秘密”针对的是财物持有人，而其他人是否知道在所不论。侵占罪中的危害行为表现是“非法占为己有”和
14、“拒不退还”的行为，在此笔者引用张明楷教授的观点：“非法占为己有”和“拒不退还”所表达的是同一个意思， “拒不退还”是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。事实上，司法实践中也只能从拒不退还来认定行为人是否将财物非法占为己有。因为，侵占罪的对象原本就是行为人已经合法占有的财物，在这个过程中行为人是否产生了将其非法占为己有的行为很难认定。例如侵占委托物的犯罪中，甲处分了乙委托其保管的 2 万块钱，此时如果直接认定甲将 2 万元非法占为己有，成立侵占罪显然不合理，因为此时乙的法益并未受到侵害，只有当乙要求甲归还 2 万块钱，而甲明示或者默示拒绝退还时，乙的法益才遭受到了侵害，甲的侵占罪此
15、时才能成立。再如侵占脱离物的犯罪，酒店员工甲拿走了顾客乙吃完饭后留在餐桌上的钱包，同样只能在甲表示拒不退还的情况下才成立侵占罪，如果甲没有拒不退还的行为，不仅不能构成侵占罪还可能产生民法上的无因管理之债即乙还可能需要付给甲一定的管理费。 8事实上，前述犯罪对象在某种程度上也决定了危害行为。比如自己占有的财物不能被盗窃，处于他人事实支配范围内的财物不能被侵占。 （二）综合考虑主观要件 1.主体方面 盗窃罪的主体为一般主体，即 16 岁以上，具有刑事责任能力的自然人。由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其主体的范围应是财物的代为保管人、遗忘物的管理者和埋藏物的无意发现者。 2.主观方面
16、侵占罪的行为人在其主观上必须明知是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物而不法据为己有或者使第三者所有。盗窃罪的主观方面是非法占有他人的数额较大的公私财物并且希望这种结果发生，它包括以下两个方面的因素：（1）认识因素是指明知秘密窃取会引起他人失去数额较大的财物。 （2）意志因素是指行为人通过自觉选择来追求或放任危害结果的发生。概言之，侵占罪和盗窃罪在主观方面的区别在于，侵占罪中的行为人在产生非法占有的目的之前就已经客观上控制了他人的财物，而盗窃罪是通过秘密窃取的行为去的对他人财物的控制。 回到前文引述的案例二，有学者认为，房屋或汽车等体积较大、价值较高、难以移动的财物一般来说即便主人没有对其
17、进行物理控制也很难说其不在主人的支配控制之下。 但笔者对此观点持谨慎的怀疑态度，认为从理论上来说，首先不管财物是动产还是不动产，价值大还是价值小，都可以成为遗忘物或者无主物，其次，对于大多数财产犯罪而言，其成立必须以改变对财物的占有为必要，即行为人在犯罪行为实施之后9方才取得对财物的占有。侵占罪则是一种不改变财产占有关系的犯罪，不动产完全有成为本罪犯罪对象的可能性。 比如一座位于荒地明显无人居住的房屋一乞丐将其占为己有我们很难说由于不动产不能作为侵占罪的对象而把该乞丐的行为评价为盗窃，只有当房屋所有权人某天回来要求乞丐离开，乞丐拒不离开的时候可以将该行为评价为侵占。具体到本案，首先从客观构成要
18、件着手，犯罪对象是半夜一辆停在路边未锁门且有钥匙的汽车，这种情况是不符合一般社会观念下对汽车的管理习惯的，事实上该汽车已经表现出脱离所有权人占有的特征，综合案发时的客观环境行为人有理由将该汽车评价为遗忘物或者无主物。其次侵害受害人法益的危害行为是在控制汽车后非法占为己有且拒不退还的行为。再综合考虑主观要件，行为人明知该汽车并非自己所有而是他人出于特殊原因遗忘在此却产生非法据为己有的意图，该意图产生于控制汽车之后而并非在非法占有的意识支配下采取秘密窃取的行为控制该汽车。盗窃罪是破坏他人占有的犯罪，行为人在开始实施破坏他人占有的时候就必须具有破坏他人占有讲该物转为自己占有的认识。而本案中，该汽车已
19、经事实上脱离了受害人的占有，在此基础之上行为人建立的自己的占有。综上笔者认为在这种情况下宜认定为侵占罪，而不是盗窃罪。通过案例二延伸开来，如果大白天，车门已锁上，钥匙不在车上，行为人乙采用特殊工具和手段打开车门将车发动开走则无争议的构成盗窃罪，理由是：首先此时的汽车不宜认定为遗忘物，就人们通常管理习惯和汽车本身的属性而言，汽车停在路边是很普遍的情况，即使没有专人看管也不能认定其为遗忘物。其次，行为人乙所采取的窃取手段是在其非法占有的意10识支配下实施的，故认定为盗窃罪较为适宜。 综上所述，盗窃罪和侵占罪的根本差异是行为所侵犯的对象的不同，而犯罪对象又是通过客观构成要件反映和决定的。所以盗窃罪与
20、侵占罪分区分应当从客观构成要件着手，进而综合考虑主观构成要件，遵循从客观到主观的逻辑，以客观要件为中心结合其他方面而形成一个有机整体。 注释： 张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011 年版.第 905 页.第 99页.第 102 页下.904 页上. 董玉庭.盗窃罪与侵占罪界限研究.法学专论.2011（4）. 张丽，崔凯.盗窃罪和侵占罪区分本原论.当代经理人.2006（1）. 高铭暄主编.刑法学专论（下编）.高等教育出版社.2002 年版. 韩松等编.民法分论.中国政法大学出版社.2009 年版.第 191 页. 黎宏著.刑法学.法律出版社.2012 年版.第 738 页. 刘宪权.杨兴培.刑法学专论.北京大学出版社.2007 年版.第 600 页. 参考文献： 1刘宪权，杨兴培.刑法学专论.北京大学出版社.2007 年版. 2怀校锋主编.中国法制史（第三版）.中国政法大学出版社.2007年版. 3陈兴良.刑法的价值构造（第二版）.中国人民大学出版社.2006年版. 4黎宏.刑法学.法律出版社.2012 年版.
