1、1试论我国抵押权实现途径之改造摘要：抵押权实现可谓是包括了从抵押权设定到最后实现、执行抵押物的全过程，可以毫不避讳地说抵押权的实现既是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利，更进一步而言则是抵押权制度的核心所在。良好的抵押权实现制度不仅有利于抵押权人的利益，对于促进整个社会资金和商品的融通也是不可或缺的。从剖析我国抵押权实现的现状和所遭遇的困境入手，分析造成的原因，在借鉴其他国家和地区立法经验的基础上，对改造我国抵押权实现途径提出具体建议。 关键词：抵押权 实现 现状 完善 一、抵押权实现的现状与困境 在现代社会，抵押担保素来就有“担保之王”的美誉。于抵押人而言，抵押制度使其可以不转移物
2、的占有，在继续使用、收益以实现物的使用价值的同时获得信用。于债权人而言，则可以在债务人不履行债务时，就抵押物进行变价处分，以优先受偿。然，抵押担保设定的目的毕竟是为了保障债权人债权的实现，故而抵押权实现方式的制度设计对于抵押权担保功能的彰显则至关重要。 抵押权的实现，也称为抵押权的实行，是指抵押权人在债务人不履行到期债务时，就抵押物变价或与抵押人签订合同取得抵押物的，而使担保债权得以满足的行为。抵押权实现可谓是凝结了从抵押权设定到最后实现、执行抵押物的全过程，可以毫不避讳地说抵押权的实现既是抵2押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利，更进一步而言则是抵押权制度的核心所在。良好的抵押权实现制
3、度不仅有利于抵押权人的利益，对于促进整个社会资金和商品的融通也是不可或缺。 （一）抵押权主要是通过司法程序实现的 我国物权法第 195 条规定， “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿” 。从物权法的表述上看，似乎强调抵押人与抵押权人有协商变价的自由，但在实践中，当事人协商一致的情况并不多见，抵押权人与抵押人一般只能进入诉讼程序。究其根本原因，就在于物权法仅允许当事人在事后进行协商，这种协商的自由只能是在发生“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时。从某种角度而言，不承
4、认事前协商的效力、仅允许事后协商就等同于没有协商。事前协商都是较为容易的，德国学者施蒂尔纳曾不无戏谑地指出， “在需要金钱的那一刻，所有权人是温顺的” 。而事后协商则不同。从抵押人的角度考虑，尤其是在抵押人不是债务人的情形下，其根本就无意愿与抵押权人通过协商的方式实现抵押权，相反，抵押人会极尽所能地阻扰抵押权的实现。这是因为，一般来说抵押权人实现抵押权之时，也就是抵押人丧失抵押物所有权之日，抵押人与抵押权人各自的利益基本上是此消彼长的。抵押人并不会从抵押权的快速实现中获得任何利益，相反，如果抵押物处置进程拖延，抵押人则可以继续使用抵押物并从中获益。因而，阻扰抵押权的顺利实现也就成了一般情形下抵
5、押人的理性选择。用一位银行人士的话说：“如果担保物3还有价值，债务人就会想方设法在法庭上为其债务的不履行寻找借口” 。只有在抵押物价值远远超过债权数额，或者抵押权人对抵押人作出某些让步时，双方才有较大的可能达成一致。 根据人民银行的一项调查显示，94%的金融机构都认为实现担保物权一般要通过法庭执行，法院是执行担保物权的最主要渠道；而当贷款和担保协议规定的违约情况出现时，100%的被调查银行采取司法程序的救济措施。 （二）抵押权实现程序复杂繁琐、耗时漫长 在我国，抵押权实现程序之繁琐、耗时之漫长深为人所诟病。究其原因在于司法程序设计的基本立足点在于确保程序的公平、公正，而这种程序上的公平、公正某
6、种程度上讲，是以牺牲效率为代价的，与债权人要求抵押品的快速变现形成了矛盾。以诉讼阶段为例，如被告方下落不明、无法直接联系的，依法即应采用公告方式进行送达并适用普通程序。在不考虑法院的受理、审理以及其他的必要工作时间情况下，仅传票公告送达期、答辩期、举证期间、判决公告送达期几者简单相加就需5 个月。执行阶段亦是如此，从通知被执行人限期执行、评估机构选定、评估结果送达、拍卖机构选定、拍卖公告到最后的拍卖，都有着严格的程序要求和法定期限要求。如果被告或被执行人恶意拖延，还可以通过提出各式各样的异议进一步延缓处置进程。 根据人民银行一项调查显示，在金融机构的担保债权中，50%违约事件的执行期限超过 2
7、 年，25%违约事件的执行期为 1 年半以上。其中，法庭判决担保违约事件的时间平均为 7.6 月（不动产担保违约判决时间平4均为 8 个月，动产为 7.2 月） ，判决之后执行期超过 1 年以上的案件比例超过 55.3%，执行期在 6 个月至 1 年的案件比例为 26.3%，执行期在半年以下的案件所占比例不到 20%。以笔者所在工作单位（厦门建行）为例，根据笔者的统计数据表明，自 2005-2009 年 5 个年度内，厦门建行共通过诉讼执行方式完成 27 笔案件的抵押品处置回收，其中历时最长的案件从起诉到处置回收共耗时 2073 天，历时最短的案件也有 311 天。平均下来，每笔案件从起诉到处
8、置变现回收共耗时 817 天，其中，诉讼阶段平均耗时 247 天，约占处置总耗时的 26.76%；执行阶段平均耗时 675 天，约占处置总耗时的 73.24%。与此形成鲜明对比的是，澳大利亚和德国的债权实现时间为 7 天或更短，美国为 2 个星期，加拿大约为 1 个月，芬兰和挪威 2 个月，泰国为 3 个月。 这就无怪乎所有参加中国信贷人问卷调查的银行都认为担保物权实现过程的拖延构成商业信贷的一大障碍。世界银行和国际金融公司发表的2005 年全球企业经营环境报告 （Doing Business2005）也显示，在支持信贷市场的法律和制度方面中国被列为最差的 20%国家之一。 （三）抵押权实现费
9、用高昂 在我国，通过司法程序实现抵押权的相关费用十分高昂。抵押权人需要缴纳各种名目繁多的费用，包括案件受理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费以及在接受抵押物以物抵债时的相关契税。这些费用还不包括其他成本，如律师费用以及法院执行过程中各种灰色费用。根据人民银行的调查显示，执行担保债权的司法费用平均占请求金额的 4.7%。除了支付法庭费用外，在案件审理或执行阶段，还需要支付5各种名目的税费，这些税费占到抵押物金额的 17%。二者合计，整个抵押权实现费用基本要占到 22%以上，有的被调查金融机构此类费用甚至高达34%。君不见，法院执行局中人来人往，除了当事人外，最常见的就是评估、拍卖人员
10、。众多的中介机构通过法院主导的抵押物执行程序获得了本不应属于他们的商业机会，取得了不菲的佣金收入。而执行人员手握的执行大权，也往往成了他们寻租的工具。除了执行双方当事人之外的其他参与者都在执行程序中获得了利益，而这些最终都将由当事人承担，或者是债权人减少了受偿机会，或者是债务人收取不到剩余款项，又或者两者兼而有之。 “随着 1995 年 10 月担保法 的生效和 1997 年 1 月拍卖法的生效， 抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济” 。与此相比，加拿大和德国的信贷人实现费用通常占到债权数额的 1%以下。二、我国抵押权实现途径之改造 在我国现有的法律安排下，抵押权的实行完全通过司法程序，
11、直接导致了抵押权实现成本居高不下，进而影响债权人的放贷意愿和整个社会的资金成本。实践表明，当债权人不能快速、低成本地回收债权时，他们对贷款的发放会更加保守。当债务人知道债权人无法轻易执行债权时，他们还贷的意愿也就更低。结果就形成恶性循环，贷款更加难以取得，违约率也更高。因而，在司法程序之外，赋予债权人以私力救济途径实现抵押权的权利，并使债权人、债务人可以适时地寻求司法救济，俨然已成为世界各国担保法改革的方向。我国亦应顺应潮流，赋予当事人以私力救济途径实行抵押权。然以何种方式赋予当事人此项权利，不无讨论的必要。 6考察德、日、法、加拿大魁北克、英、美等国（地区）立法，实现不动产担保物权私力救济的
12、方式主要有：1、将抵押权高度抽象化，使之独立成为一项可自由转让的财产性权利，借此实现抵押权实现的私力救济，如德国的土地债务；2、废除流押禁止性规定，使债权人可以通过事先约定的方式在债务人不履约时取得不动产之所有权，进而实现私力救济。如日、法等国；3、承认不动产让与担保，使债权人可直接以所有人身份处置担保财产，从而实现私力救济，如日、法等国；4、直接允许抵押权人在债务人不履约时以私力方式实现抵押权，如英、美、加拿大魁北克等。 （一）关于我国是否应引入“土地债务”这一法律制度 在 20 世纪末欧洲的统一化进程中，德国流通式不动产担保物权制度中的土地债务制度被众多专家推崇为未来欧洲统一民法典不动产担
13、保物权制度的首选蓝本。在赞叹乃至推崇“土地债务”这一法律制度的同时，我们也应认识到“土地债务”作为一种高度抽象性的担保物权，与我国现行的保全性抵押制度存在巨大的鸿沟。如要移植这一法律制度，势必耗费巨大的工程量，绝非短期可行。考虑到 95 年担保法即承认独立担保，然而迄今为止最高法院依然否认独立担保于国内法律关系的适用这一现实， “土地债务”作为一个更加抽象化的担保物权，移植这一制度的阻力也将空前巨大，进程必然十分缓慢。故笔者以为，移植“土地债务”这一法律制度将耗时长久，无法解决我国当前抵押权实现的急迫需求。 （二）关于我国是否应废除流押禁止规定 对于是否废除流押条款禁止性规定，学界讨论甚多，多
14、数学者以为7应废除流押禁止规定，笔者亦深为认同。然笔者以为流押条款的解禁，还需配以相关制度支持，否则亦将流于无用。理由在于流押条款效力在于使债权人不经过司法程序而直接取得不动产之所有权，进而得以处分不动产并以所得优先受偿。债权人的根本用意不在于取得所有权，而在于规避司法程序得以以私的方式处分担保财产，由此缩短担保权实现时间、降低担保权实现费用。然而，债权人处分不动产前，应先完成不动产的过户手续，方能以所有人身份进行处置。这也就意味着，债权人实现担保权利需要经过两次转让，缴纳两次的转让税费。高昂的税费，将使流押条款的效用消耗殆尽。考察流押合同之所以能在日本的经济生活中扮演积极重要的角色，与日本假
15、登记制度高度发达不无关系。故我国在解禁流押条款的同时，亦应配套建立与之相适应的假登记制度。 （三）关于我国是否应引入让与担保制度 学界对于我国是否应否引入让与担保制度见解不一。梁彗星先生即主张在我国物权法中规定让与担保，理由在于第一， 我国同德国、日本一样， 也面临着对一些无法设定典型担保物权的财产权实现其担保化的共同课题， 让与担保无疑是可供选择的最佳解决方案之一。第二，我国现实社会中已经出现了“按揭”等类似于让与担保的一些担保方式必须加以规制。而王利明先生则反对将让与担保纳入我国的物权法体系。其理由如下：第一，让与担保的根本特色在于它有着便利的设定与实行方式。因此在对其进行制度设计时，如果
16、忽略了让与担保的独特个性，不仅可能禁锢让与担保的生机与活力， 而且容易从根本上扼杀让与担保制度本身。第二，制度设计不能忽视社会基础的现实存在。在社会没有发8展到一定的阶段时没有必要为了所谓同世界接轨，将现有的各种担保制度全部作为实体法制定在自己的民法典中。笔者则以为，让与担保之机理与流押条款有异曲同工之妙，既然学界对流押条款的效力持宽容的态度，那么也完全不必将让与担保制度拒之门外。然而，如欲想使让与担保制度发挥功用，则也必须有类似于日本假担保登记制度的配套支持，否则两次转让、两次缴税也将耗尽让与担保的效用。 （四）关于是否应直接允许抵押权人以私力方式实现抵押权 笔者认为废除流押禁止规定、引入让
17、与担保制度毕竟属于间接承认抵押权的私力实现，需要当事人之间另行约定，其效用终归有限，且可能存在需多次缴纳不动产转让契税的弊端。改变我国抵押权实现困难现状的根本出路还在于借鉴英、美、加拿大魁北克等国家及地区的立法经验，直接允许抵押权人在债务人不履约时以私力实现抵押权。唯有如此，方能最大限度地发挥抵押权私力救济的效用，以满足我国现实经济生活之需要。以此为基础重新构建的抵押权实现制度应以确保实行程序便捷、高效、成本低廉为首要目标，促使抵押财产变现价值最大化，同时应兼顾公平，确保相关利害关系人能够适时地寻求司法救济。 三、抵押权实现途径的完善措施 正如法的生命在于法的实现，抵押权的价值亦在于实现。一个
18、难以实现或者实现成本过于高昂的抵押权，对于抵押权人而言，势必价值降低甚至流于无用。因而在抵押权实现途径的立法上，首要的考虑就应是保障抵押权实现的效率性，而非其他。完善抵押权实现途径应从几个方面入手： 9第一，允许抵押权人自由选择私力或公力途径实现抵押权。在抵押权人选择私力途径实现抵押权时，应赋予其广泛的权利，允许抵押权人占有并管理抵押财产，自行委托拍卖、变卖、折价清偿或者以任何方式处置抵押财产。在抵押权人私力行使抵押权受阻时，允许其转而以公力方式行使抵押权。 第二，对抵押权人以私力方式行使抵押权设定一般的行为标准，防止抵押权人不当行使抵押权而侵犯其他利害关系人的合法利益。例如规定抵押权人必须以
19、善意及商业上合理的方式处置抵押财产；抵押权人以私力方式占有抵押财产的，不得违反公共秩序等；抵押权人应承担清算义务，抵押权人仅得就债权范围内受偿抵押财产的处置价款；对于抵押权人受偿后的剩余价款，可要求抵押权人交付司法机关，由司法机关统一分配。 第三，对抵押权人以私力方式行使抵押权设定程序性规则，确保相关利害关系人的知情权。例如要求抵押权人向抵押人及相关利害关系人发出事先通知，告知抵押人及相关利害关系人违约事实、补救方法以及抵押权人拟采取的实行程序（如拍卖抵押物或折价受偿） ；又如要求抵押权人在抵押财产处置后，递交处置报告，说明处置的过程、处置的价款以及价款如何进行分配。 第四，对抵押人设定违约后
20、义务，要求抵押人容忍、尊重、不干预抵押权人合法的实行抵押权，从而保障抵押权私力实现程序的顺利运行。第五，对私力实现抵押权过程中抵押权人及抵押人的行为实行司法监督，允许相关当事人适时地寻求司法救济。相关的司法救济应采用简10易程序，从而确保争议能够迅速得到处理，保证抵押权实现制度的运转效率。 第六，对于抵押权人违反抵押权行使行为标准或程序性规则的，应裁决抵押权人进行损害赔偿；同样，对于抵押人违反违约后义务、无合法理由阻扰抵押权人私力实现抵押权的，也应处以惩罚性赔偿。唯有如此，方能使抵押权人与抵押人互有制约，进而相互协作，确保抵押权私力救济程序的顺利运转。 参考文献： 1梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由M.社会科学文献出版社，2007. 2胡康生.中华人民共和国物权法释义M.法律出版社，2007. 3黄松有.中华人民共和国物权法条文理解与适用M.人民法院出版社，2007. 4温世扬.物权法要义M.法律出版社，2007. 5高圣平.物权法担保物权编M.人民大学出版社，2007. 6郭明瑞，房绍坤，张平华M.担保法.中国人民大学出版社，2006. 7程啸.保证合同研究M.法律出版社，2006. 8陈卫佐译.德国民法典M.法律出版社，2006. 9温世扬，廖焕国.物权法通论M.人民法院出版社，2005. 10王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由物权编M.法律出版社，2005.
