1、拆封合同法律效力的认定与分析摘 要：软件购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同，其付款行为构成承诺；软件购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同，其付款行为、拆封行为、开始安装行为均不构成承诺，在安装过程中点击同意的行为才构成承诺。并且，拆封合同必须符合“事前披露，事后可撤销”等限制性条件确保它的有效性。 关键词：拆封合同；承诺 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0048-03 作者简介：张楠，女，汉族，华南理工大学法学院知识产权学院，2013 级民商法专业硕士研究生，研究方向：知识产权。 社会的发展与网络技术的进步，催促着人们对便捷与高
2、效的追求。拆封合同作为一种典型的网络环境下的格式合同，其新颖的合同形式虽然使得软件生产商、网络服务提供商（Internet Service Provider，ISP）能够快速获得更大的用户群体，但这种拆封合同改变了传统的合同缔结程序，并由此导致对其法律效力认定的困难。 一、拆封合同的定义 拆封合同（shrink-wrap contract） ，又称拆封许可（shrink-wrap license） ，其出现与计算机软件、互联网技术的快速发展密不可分。由于计算机软件极易被复制，互联网技术下这种复制的速度与可操作性也被极大地提高，软件生产商与销售商在欣喜市场需求不断增加之余，同样忧虑着如何在软件转
3、移到用户之后，仍然能够控制用户对软件的使用，以避免不同用户间无偿复制软件所带来的巨大损失。由此，拆封合同，作为一种通过当事人之间的约定以维护自身权益的可行之路，便应运而生。 拆封合同的使用流程基本有两种形式：第一种，软件销售商将合同的全部条款已经展示于商品外部，用户自愿同意购买，遂安装于自己的计算机；第二种，软件销售商将详细的合同条款与商品一起封装，用户在购买时通过阅读销售商部分介绍，决定购买。前者可以称为用户付款前可知悉合同全部条款的拆封合同，后者则称为用户付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同。这两种情形在安装过程中，合同的全部条款都会显示于计算机显示屏，只有点击“同意”才能完成安装。 通过
4、比较这些定义和对拆封合同之程序的描述，笔者认为：首先，购买实体软件或者在网上下载，获得软件的方式并不影响拆封合同的性质。其次，传统实体购买形式下用户将软件包装之“拆封”行为，在虚拟的互联网环境下已经不存在。而最重要的是，用户在付款时是否能够获知合同条款的全部内容，成为这些定义的主要区分之处。 二、拆封合同法律效力的认定 （一）符合交易习惯 计算机软件不同于传统“物”的交易标的，虽然出售的可能是一张光盘，但是最具价值的光盘中所含的内容知识信息，而这种信息在互联网环境下又极易被无偿复制、传播。面对海量的用户，假如软件销售商往往没有精力去就许可合同条款进行逐一磋商，即使他们真的能够做到，最终也会把交
5、流的成本隐形地加给用户，最终受损的还是用户的利益。何况，传统的销售合同所需条款并不多，也比较固定，即使当事人订立的合同并不完善，也有较为成熟的法律去推定、补充。但是软件交易中还需要控制对信息的传播控制，技术的快速发展也使得默示补充难以应付交易的需要。 （二）存在符合公平原则的合意 互联网在数字技术的推动下，使合同提供方能够更加隐蔽地损害相对人的合法权益，而格式合同在网络环境中的弊端也被无形地放大。作为弱势一方的消费者几乎没有与商家进行协商的可能性，他们只能被强制接受而不能通过协商的方式对格式条款提出异议。但这是追求高效、便捷的格式合同本身存在的弊端，并不是拆封合同的漏洞。缔约双方地位不平等，并
6、不会导致格式合同必然无效。合同法第 39 条、40 条、41条已经原则性地从格式合同的订立、效力的认定和条款解释三方面规范格式合同的运用。拆封合同也是利益平衡的产物，其内在的缺陷不应成为否定其合法存在的依据，而应在具体运用上加以修补与规范。 在公平原则之下，如果用户最终自愿使用了该软件，那么我们也不能否认其中的合意。当软件购买者在付款之前已经知晓该拆封合同的全部内容时，这种情况无异于传统的合同订立程序：商品在货架上标价陈列构成要约，而购买者的付款则构成默示承诺。而在购买者付款之后才能阅读合同的全部内容之时，也就是“先付款，后合同（cash now，terms later） ”的情形，如果把付款
7、行为推定为承诺，显然此时合同双方并没有达成合意。但是从整个缔约过程来看，如果在购买者付款之后，于安装时出现了合同的全部条款内容，并选击了屏幕上所提示的“同意”合同条款之行为认定为承诺。此时，拆封合同的缔约程序和传统合同并无二致，完全立足于传统理论与既定规范，只不过是将某种特殊行为认定为承诺。 三、购买者承诺行为的效力认定 以往在认定拆封合同时，没有区分购买者在付款时是否能够知晓合同的全部内容，而是概以为全部的拆封合同均是在封面上列出部分条款。我们认为，区分购买者在付款时是否能够知晓拆封合同的全部内容，直接影响哪种行为才能认定为拆封合同之承诺。 （一）购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同 软
8、件销售商于商品包装，或于店铺内（无论实体店铺还是虚拟店铺）已经向购买者明示合同的全部内容，此时购买者已经有机会阅读整个合同，虽然可能某些合同过于冗长，购买者怠于通读，但是我们不能因为“躺在权利上的沉睡者” ，就否定拆封合同存在的合理性。根据传统的“先合同，后付款” ，购买者已经了解了所购商品，并有充分的机会阅读完整的拆封合同，所以其付款行为应该当然推定为承诺。 （二）购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同 由于合同条款冗长，软件销售商往往在包装封面只标识部分主要合同条款，有些详细的合同条款会与软件一起被封装，但在安装过程中都会提示给用户。购买者在初步了解合同后，付款购买软件，在安装时审查合
9、同的全部内容，如果同意，则进入下一步安装程序，如果不同意，便退出安装程序，将软件退还销售者，销售者返还价款。 1.美国司法界的态度 美国是世界上软件业最发达的国家，所以拆封合同最早也在美国产生并发展。纵观美国司法界对拆封合同成立与否的态度，我们发现其经历了一个由否定到肯定的过程。 （1）Vault Corp.V.Quaid Software，Ltd.这是美国第一起针对拆封合同的案件，争议焦点在于拆封合同许可条款是否能够成为整个销售合同的组成部分。二审法院并未就此作出明确的判决，只是认定该拆封许可条款成立，即构成原合同条款的组成部分。 （2）Step-Saver Data Systems，In
10、c.V.Wyse Technology.案的争议焦点同上，二审法院根据美国统一商法典 （UCC）的规定，认为由于用户付款之时无法知晓合同上的条款，所以不能把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。 （3）而 Arizona Retail Sys.V.The Software Link.案面对同样的焦点争议，法院认为根据美国统一商法典第 2-209 条，只有在购买方做出明确的意识表示是，才能认定用户同意了拆封许可条款，但拆封行为本身仅仅只是一种默示的意思表示。 （4）ProCD，Inc.V.Zeidenberg案，法院认为付款并非认定合同至此订立的必然条件，也不认为付款后合同就不可有附加条款，只要在
11、合同实际履行前得知这些附加条款，而且如果用户不同意这些条款可以退还产品从而阻止合同生效，那么，只要用户作出“拆封”行为即构成承诺，由此认定拆封许可条款成立。 总结美国法院的做法，拆封合同之承诺如何认定无非有以下三种观点：一是把印刷好的拆封许可条款看作是合同的要约，拆封这一行为构成承诺。二是认为拆封许可条款是独立于原买卖合同的另一个新要约，需另一方书面确认方可成为合同的组成部分。三是认为拆封许可条款是对己达成的软件买卖合同提出的一种修改建议。 2.对我国的启示：点击同意行为可以构成承诺 承诺能够生效是建立在一个有效要约的基础之上的。拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上需要增加一个缔约初
12、识阶段的审查机会（opportunity to review）规则。美国统一计算机信息交易法（Uniform Computer Information Transactions Act，UCITA）第113（c）规定：如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查，则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下，才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。所以我们认为，拆封合同的要约在满足一般要件之外，还必须向相对人提供退还请求权，否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。 ProCD，Inc.V.Zeidenberg 案的初审法官认为购买者付款行为构成承诺。还有观点认为拆封
13、行为即构成承诺。欧盟关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令第 5.3 条规定：对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同，消费者已经拆封的，则不能够行使该条授予消费者的撤回权。但这两种观点仅注意到软件载体这种有形物的买卖，而拆封合同最根本的是对软件的许可使用，是出于对权利人的软件著作权保护而进行的许可使用限制，并非单单是软件载体所有权的转移。合同成立的前提是存在合意，如果行为不能体现合意，那肯定不能被认定为承诺。购买者付款、拆封均不能构成承诺的最主要原因在于，当事人作出该种行为时并不能够知晓合同的内容，更无所谓对合同的内容达成合意，没有意思表达一致的行为当然也就不能被认定为承诺。况且，以网络
14、下载方式购买软件时，拆封行为已经不存在，所以更不可能以拆封行为认定承诺。 拆封合同通过其特殊的缔约程序，目的之一是使购买者只有在合同已经成立、生效的情况下，才能继续安装、适用软件。如果承诺人在软件安装过程中不同意合同条款，点击“不同意” ，那么将无法继续安装。而承诺人点击“同意”的行为能够继续安装软件，构成以意思实现的方式作出承诺。意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二，受有严格限制，要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明；其三，合同自出现认定承诺意思的事实或行为时（承诺意思实现时）成立。我国合同法第 26 条第 1 款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯
15、或者要约的要求作出承诺的行为时生效。也正是由于意思实现不需要通知相对人，才能够合理解释承诺人点击“同意”而不必通知销售者的行为，也构成了一个合同的现象。 四、拆封合同有效的限制性条件 合同是否成立是事实判断，而合同是否有效是法律上的价值判断，判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。拆封合同作为一种特殊的格式合同，其生效要求也需要严格的规制，以平衡格式合同对消费者的天然不利。其具体的生效要件当然应遵循传统理论，即当事人有相应的缔约能力和意思表示真实等，而这里厘清的就是如何进一步规范相关法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益。 （一）应符合计算机信息交易的特别法规定 我国合同法第
16、40 条提纲挈领式地规定了格式合同的效力认定问题，但是这样的规定过于原则化，不利于对拆封合同，尤其是购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同的认定。所以我们建议在基本法之外的相关单行法内，加入对拆封合同的规定。 比较前文提及的美国统一计算机信息交易法和欧盟关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令 ，我们发现拆封合同的特点在于：1.事前的披露。要求软件商及时、充分地披露消费者本应获知的详细交易信息，并未消费者提供机会，以能够合理审查合同。2.事后补救措施。通过规定消费者的退换请求权，以保证消费者有充分的选择权和公平交易权。11 所以，对于购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同，首先要增加软
17、件提供方事前提醒的义务，以明显、明确、明晰为要求，将拆封合同的提示条款展示在易于消费者知悉的地方，以说明外部合同仅有部分条款，完整的合同封装于软件内。其次，给予消费者在一定期限内无条件的退换请求权。如何计算“一定期限” ，如何规定例外情形，还需进一步考量。但消费者需要被明确告知其拥有退换请求权之权利。 （二）应符合其他法律法规的强制性规定 拆封合同问题综合了合同问题、知识产权和消费者权益保护问题，所以符合合同法、版权法以及消费者权益保护法强制性规定条件下的拆封合同才是有效的。具体而言，拆封合同必须遵守意思自治、诚实信用、公序良俗等民法、合同法的基本原则。同时也必须恪守有关格式合同的强制性规定，
18、提供格式条款的软件方免除其责任、加重排除用户主要权利的，即使用户同意，也不产生效力。再者，由于拆封合同往往涉及的较多的著作权问题，合同在规定时需要注意不能以排除合理使用的方式肆意挤压用户的权利，也不能以“许可”之外观逃避发行权一次用尽原则。 五、结语 拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本，带来了巨大的经济利益。但这种获益往往是以牺牲用户的合法权益为代价的，所以大多数用户当然不愿自己受到拆封合同的控制，以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。但拆封合同作为快速发展的网络社会的必然产物，我们也不能否认它的出现的确为交易双方提供了极大的便利。所以我们在进一步研究拆封合同的法律效力的同时，
19、也需要善于利用它的优势，以平衡技术发展对用户利益的忽视。 注释 此种情况下，用户在购买时并不一定完整地阅读了合同的所有条款. 石琳.论网络环境下格式合同的法律规制D.西南政法大学，2010. 李赛敏.拆封合同的成立与效力兼评郭力诉微软公司等拆封合同无效案J.中国专利与商标，2011.4. 李永军.合同法M.北京：法律出版社，2004.91. http：/ http：/www.law.cornell.edu/ecourse/courts/step-n7.html，2015-6-12. http：/ http：/ 骆文怡.拆封合同的成立于生效问题研究D.暨南大学，2004. 韩世远.合同法总论M.北京：法律出版社，2011：106. 11 张渊，晓燕.络时代的新契约网络格式合同J.当代法学，2012.12. 参 考 文 献 1张平.拆封合同的特点与效力J.网络法律评论，2010. 2于海防，姜沣格.软件交易拆封合同的一般性研究J.法学论坛，2009（2）. 3石琳.论网络环境下格式合同的法律规制D.西南政法大学，2010. 4李永军.合同法M.北京：法律出版社，2004.91. 5骆文怡.拆封合同的成立于生效问题研究D.暨南大学，2004. 6韩世远.合同法总论M.北京：法律出版社，2011：106. 7张渊，朱晓燕.网络时代的新契约网络格式合同J.当代法学，
