1、浅析保证人在不作为犯罪中的地位问题摘 要：不作为诈骗是不纯正不作为犯，行为人的告知义务不能仅囿于刑法理论中四种形式上的义务，也包括民法领域中的诚实信用原则，而不作为诈骗罪的有责性体现在保证人理论中。不作为与保证人地位紧密相连，因此保证人地位问题是不作为诈骗的核心问题，在实质化运动的背景下，对不作为诈骗中保证人地位的判断应从形式和实质两个侧面进行，对保证人地位问题进行探讨，有利于对不作为诈骗罪进行合理的定罪量刑。 下载 关键词：不作为犯罪；保证人地位；义务来源；等价性判断 一、不作为诈骗的概念以及保证人理论的发展 不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持
2、错误认识，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。由此可以看出不作为诈骗罪是不纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯的成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对保证人地位问题作出合理解释之后，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。 我国通说认为不作为分为纯正不作为与不纯正不作为。纯正不作为都是有法律明文规定的，而不纯正不作为犯没有法律明文规定，所以对不纯正不作为犯罪的界定以及可罚性的研究理论发展十分繁荣，保证人地位理论与不作为理论发展到后期才逐渐确立。
3、 第二次世界大战之前，在法律根据的基础上，刑法逐渐进一步明确了以“法律、合同和先行行为”为义务的三大来源的“形式性法律义务理论”。这个理论长期得到刑法理论与司法实践的认同，在英美法系和以前苏联刑法学为渊源的刑法理论中仍然居于主导地位。由于“密切生活共同体与危险共同体”被承认作为义务的来源，刑法面临着新的问题。例如，儿子在父亲面对谋杀时所应当承担的保护义务，即使没有法律层面的规定，从社会道德中仍然可以引导出儿子有防止父亲被杀的义务。因此，在密切生活共同体中彼此联系在一起的人们之间应当彼此照顾身体或者生活的那种风俗性义务，也被承认为追究不纯正不作为的根据。在这种背景下发展起来的“保证人地位”的概念
4、开始逐渐取代了“法律义务”的概念。 保证人地位理论在以德日为代表的大陆法系中占据了通说的地位，根据保证义务的不同，形成了保护性保证人和监护性保证人两大类。保护性保证人的特点是对防止自己身边的法益免受危险伤害而负有的义务。根据形成保护性保证人地位的成因差异可以大体分为三类：（1）基于规范产生的保证人地位，在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因。（2）基于制度或者体制产生的保证人地位，当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时，行为人负有保护义务。（3）基于自愿（合同与自愿接受）而产生的保证人地位。这其实也就是自身在事实上已经接过了保护义务，将自己处在了
5、保证人地位。监护性保证人的特点是防止自己看护的危险源对他人或者社会造成危害。在其中，危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了结果发生的原因，所以对危险源的监督管理构成保证人地位。这种保证人地位典型的产生于三种情况：（1）对危险物的管理义务。这里的危险物作广义上的理解，包括危险动物、危险物品、危险系统、危险设置等。（2）对他人危险行为的监督义务。其实也就是所言的“避免使第三人受到侵害的义务”。一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，由本人承担刑事责任。（3）对自己的先行行为所引起的法益侵害危险的防止义务。在行为人的先前引起的法益侵害的危险时，行为人具有保证人地位
6、。二、保证人地位的形式判断与实质判断 保证人地位问题是不作为诈骗的核心问题，对不作为诈骗中保证人地位的判断应从形式和实质两个侧面进行。 （一）形式侧面：作为义务。以诈骗罪为例，法律、职务或职业、合同形成的告知义务比较明确，作为诈骗罪的作为义务争议不大。但诚实信用原则能否作为诈骗罪的作为义务则比较复杂，需要结合案情慎重判断。这是因为不作为的诈骗罪与其他不作为犯罪有一个重要区别：其他犯罪法益侵害的因果流程由行为人或其他外力控制，被害人通常处于难以有效维护自身法益的不利境地；而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人控制，被害人基于错误认识而“自愿”处分自己的财产。与其他犯罪相比，这必然会对诈骗罪中的作为义
7、务提出更高的要求，特别是当被害人因自身原因而陷入错误认识时，行为人根本就没有实施危害行为，只是消极地接受一种意外收获，这种不作为的责难性是非常低的。尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担。当被害人存在重大过失而受益人又未实施违法行为时，要求受益人对被害人因自己的过错而遭受的财产损失承担刑事责任，显然是不妥当的。此外，源于诚实信用原则的作为义务的判断还与一国的社会诚信状况相关。“有些国家的社会诚信程度比较高，相应的告知义务也会比较严格；我国的社会诚信程度相对较低，所以目前要求如此高的告知义务还不太可
8、能。”西田典之教授指出：“在这种情况下（指基于诚实信用原则而认定存在告知义务），应该考察该实施是否是有关个别交易的重要事实，还应在考虑到对方的知识水平、经验、调查能力等诸多事项之后再来判断是否存在告知义务。与个别履约意思、履约能力不同，就一般的营业状况、信用状况则不应存在告知义务。” （二）实质侧面：等价性判断。还是以诈骗罪为例，由于形式的法义务说不能圆满地解释不纯正不作为犯的处罚问题，实质性的判断对该问题的界定存在重要意义，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。因为不纯正不作为犯的根本问题，是对于特定侵害法益之结果消极地未防止，是否以及在何种前提下，与以积极作为导致该等结果发生
9、之情形，应受相同之评价。因此等价性判断对于不作为诈骗罪的界定同样具有重要意义。根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有等价的作用力，即使被害人陷入错误认识或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失，只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。因此，在某些情况下，尽管行为人负有特定的告知义务，但根据法律或惯例等要求，被害人负有不依赖于行为人的告知而自行查明真相的义务时，行为人未履行告知义务的，不宜认定构成诈骗罪。 对于不作为的欺诈之等价性的判断，诈骗罪的因果流程与其他
10、犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行为人或其他外力控制，而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人自己控制。因此，当行为人负有告知真相的义务却加以隐瞒时，无须再附加其他条件，被害人就会因错误认识而处分财产。也就是说，对于法益侵害的发生来说，关键问题是被害人陷入或维持错误认识的心理状态，至于这种错误认识是行为人积极地虚构事实还是消极地隐瞒真相引起的并不重要。这意味着，当行为人的告知义务上升为刑法义务不存在争议时，只要行为人违反了该义务，就已经制造了不被法所允许的风险，与作为具有了等价性。当该告知义务能否上升为刑法义务存在争议时，则需要结合行为人的具体行为表现进行判断。对保证人地位问题进行明晰后，能够明确不作为的义务来源，认定不作为诈骗罪难度就会大大降低，从而能够对其进行正确的定罪量刑，实现罪责刑相适应。（作者单位：河北经贸大学） 参考文献： 陈子平：刑法总论，台北元照出版有限公司 2008 年版。 王世洲.现代刑法学M.北京：北京大学出版社。 陈兴良、陈子平：两岸刑法案例比较研究，北京大学出版社 2010年版。 西田典之：日本刑法各论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版。
