1、民事执行原理中的执行救济研究中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）47-0318-02 无保障即无权利，保障权利是实现权利的基础。保障就是在权利受到侵害或者是在权利无法行使的情况下采取某种行为进行救济。没有这种救济，权利必然会因为侵权行为的无所顾忌或自身的无法行使而形同虚设，实现权利只能成为一种美好的愿望。在执行程序中，当事人或案外人的权利受到侵害或无法行使时，国家为其提供的一种补救措施，称为执行救济。换个角度说，在民事执行程序中，难免发生执行行为损害当事人和案外人权利的情形。有损害就必须有救济，所以，提高执法水平、尽量减少执行瑕疵只是问题的一个方面，问题的
2、另一方面，甚至更重要的方面是提供完善的补救途径和有效的补救方法，确保主体权利的真实性和现实性。 （一） 程序上的执行救济 程序上的执行救济，是指当事人或利害关系人认为执行机关的执行行为违背了执行程序的规定，请求原执行机关采取补救或排除措施的一种救济方法。一般来说，程序上的救济方法主要有以下几种： 1.请求作为或不作为，当事人或利害关系人请求执行机关为一定行为或不为一定行为的意思表示，就是申请。在民事执行程序中，当事人或利害关系人认为执行机关应为一定行为，而执行机关没有作为，于是向执行机关提出申请，请求其采取行为；或者认为执行机关不应为一定行为，在执行机关作出行为前，申请执行机关不作为，都属于以
3、申请的方法请求救济。例如，在法定的采取执行措施的期间届满之后，执行机关还未采取执行措施，债权人向执行机关请求采取执行措施；或者债权人请求执行以后，执行机关向债务人发出了执行通知书，债务人认为该程序不合法，而请求执行机关不采取执行措施，就属于请求作为或不作为的救济方法。请求作为或不作为是一种积极的执行救济方法，它一般是在执行机关采取积极的作为之前适用。如果执行机关已采取积极的执行行为，当事人或利害关系人就不得以该种方式请求救济，而应以声明异议的方式请求救济。 2.声明异议。当事人或利害关系人请求执行机关变更或撤销己为的执行行为的意思表示，称为声明异议。声明异议是当事人或利害关系人对执行机关的执行
4、行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为的效力的执行救济方法。例如，执行机关拍卖债务人的财产时没有经合格的资产评估机构进行评估，债务人或债权人对此提出不同的看法，认为应认定该拍卖无效，就是一种声明异议。又如，执行机关查封了债务人及其扶养的家属的生活必需品，债务人对执行机关的查封行为不满，提出应变更查封的对象，也是一种声明异议的救济方法。声明异议必须在执行机关己采取积极的执行行为之后提出，执行机关没有作出执行行为就不得声明异议。声明异议的目的在于部分或全部排除已为执行行为的效力，因此属于消极的执行救济方法。 3.执行抗告。对于当事人或案外人的申请或声明异议，执行机关必须作出是否准许的裁定
5、，如果当事人或利害关系人对此裁定不服，可以执行抗告的方式申明态度，并继续请求救济。执行抗告的抗告人不限于原申请人或原声明异议人，被申请人、被声明异议人、第三人等均可提起执行抗告。而且，根据台湾省“强制执行法”的规定，抗告法院就此项抗告所为的裁定，原抗告人及其相对人可以提起再抗告。执行抗告也属于积极的执行救济方法，其在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序性的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。 4.参与分配异议。对于执行机关作成的参与分配表，债权人或债务人认为其制作方法或制作程序存在违法事项，或者不同意分配表所载各债权人的债权或应受分配金额，而向执行机关声明不服，请求予以补救或重新作出分配表，就
6、是参与分配异议，我国台湾省学者称之为对于分配表之异议。例如，债权人认为其债权应列入分配表而未列入，当事人认为分配表未在法定期间送达或向当事人公开，或者分配金额存在计算错误，债务人认为某债权人的债权不存在，等等，都可以参与分配异议请求救济。参与分配异议是针对执行机关制作分配表的程序和结果而提出的，其涉及的内容仍为程序问题，所以，参与分配异议在实质上与声明异议并无差别。 （二） 实体上的执行救济 实体上的执行救济，是指债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法。实体上的执行救济，因其提起主
7、体不同，可以分为三种： 1.债务人异议之诉。债务人对于债权人的执行请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求对当事人之间的实体法律关系进行裁判，并排除已有执行名义的执行力的救济方法，称为债务人异议之诉。笔者认为，债务人异议之诉的目的在于排除原执行名义的执行力，要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系，所以，将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。但是，债务人异议之诉与一般的形成之诉又有区别：债务人在异议之诉中主张的事实理由不能是在原裁判程序中主张的事实理由，当事人之间的法律关也已不同于先前裁判时的法律关系。如果债务人提出的事实理由仍为先前裁判程序中主张的
8、事实理由，裁判机关应以其受既判力约束为由予以驳回。这样说来，认为债务人异议之诉的性质为新形成之诉是不无道理的。只是人们己经习惯于将诉分为给付、确认及形成之诉三种，加之新形成之诉在实质上仍为形成之诉，所以，债务人异议之诉在性质上应为形成之诉。 2.第三人异议之诉。第三人（即案外人）认为自己对执行标的存在足以排除债权人的强制执行请求的权利，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除对该标的强制执行的执行救济方法，称为第三人异议之诉。甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙居住的房屋，以其所得清偿债权。此时，丙向法院提起诉讼，主张自己才是该房屋的所有权人，不能拍卖该房屋用于乙还债。丙提起的诉讼就是第
9、三人异议之诉。在第三人异议之诉中，原告是对执行标的主张有足以排除债权人的强制执行请求的权利的第三人，即执行当事人之外的人，也称案外人；被告是执行债权人，包括请求执行的债权人以及有执行名义而请求参与分配的债权人。债权人有数人，且均否认第三人有排除强制执行的权利时，该数债权人为共同被告。由于第三人异议之诉也是处理实体问题的程序，所以只能由执行机关所在法院的审判机关审理和裁判，不能由执行机关审理和裁判。对于第三人异议之诉的性质，与债务人异议之诉一样，也有六种不同的意见。笔者认为，同样应将其归入形成之诉的范畴才较为合理。 3.参与分配之诉。在参与分配程序中，债权人或债务人对分配表有不同意见而声明异议，
10、他债权人或债务人对之提出反对意见，致使异议程序不能终结，而由声明异议人对提出反对意见的债权人或债务人提起诉讼，称为参与分配之诉。参与分配之诉也是针对执行程序中的实体问题而提起的，但与债务人异议之诉和第三人异议之诉又有区别。所以，在我国台湾省的一些学者著作中，往往将参与分配之诉排斥在异议之诉的范围之外，将其单列。本文从内容上对执行救济进行分类，由于参与分配之诉也属于实体上的执行救济，所以将其与债务人异议之诉及第三人异议之诉并列。参与分配之诉的原告是声明异议的债权人或债务人，被告是对声明异议人的主张提出反对意见的债债权人或债务人，管辖法院也应是进行分配的法院的审判机关。 我国各种形式的民事执行法的
11、条文实在是少得可怜，以至许多必须作出规定的内容都没有作出规定，造成大量的法律漏洞。首先，一些重要的、必不可少的制度，如机构设置、救济与监督、执行变更等等，法律均无明确规定。如民事诉讼法规定，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。但是，如果当事人对执行标的存在异议该如何处理，法律却无说法。应该说，当事人对执行标的提出异议比案外人提出异议更为常见与重要，可法律对此竟然不闻不问，实在让人难以理解与接受。其次，对于民事执行的一些具体问题，法律更是一片空白。如关于执行人员的身份、地位、职责等，法律没有作出任何说明，以至人们对执行人员都不知该作何称谓，于是有的称“执行员” ，有的称“
12、审判员” ，有的称“干警” 。 对执行人员的身份定位不明，必然影响其工作的开展及积极性的发挥，对其职责规定不清，必然影响民事执行工作的公正性与效率。 由于我国在民事执行基本理论研究方面非常欠缺，加之在法律实践中历来存在“重审轻执”的倾向，所以民事执行立法除了规定简单、内容不完备之外，一些规定还与法律基本原理不相符合，缺乏科学性。主要体现为：首先，我国民事执行法在基本立法原则（主义）上存在许多不甚科学的规定。如在是否可以再查封问题上，我国采取一概不得再行查封的原则，没有对动产执行与对不动产执行加以区分，显得较为机械，而且不合事理。事实上，对不动产的执行如果采取不再查封主义，极易造成后顺位债权人的
13、重大损失；在处理执行标的物上的优先权时，我国简单地采取涂销原则，即优先权因拍卖而完全消灭，只保证优先权在优先物卖得价金范围内先行受偿，采取单纯的涂销原则一是有可能增加拍卖成交的难度，二是不利于实现程序效益，所以各国都不同程度地采取了限制措施，以扬其长而避其短，而我国民事执行法则显得较为“顽固”与“孤立” 。其次，我国民事执行法规定的一些执行制度不够科学。例如，民事诉讼法第 216 条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 ”从理论上来说，民事执行是实现私权的程序，必须体现私权可处分性的特点，判决、裁
14、定作出以后，是否申请执行应尊重当事人的意愿，不应由法官（或审判组织）直接移送执行，否则就会有违法理。尽管“执行规定”对移送案件的范围作出了限定，但并没有解决法院依职权执行的法理困境。严格说来，民事诉讼法第 216条规定的移送执行制度是不科学的。再次，我国民事执行的措施也有待进一步完善与科学化。根据民事诉讼法的规定，目前我国民事执行的措施主要有查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等几种。其缺陷主要体现为，一方面，执行措施过少，对实践表明行之有效的一些执行方法没有确认为执行措施，增加了执行的难度，影响了执行的效率；另一方面，对于查封的财产一般不能并用几种执行措施，以至难以灵活地发挥各种执行措施的优点而充分
15、地维护当事人的利益。 总之，我国的执行异议制度存在许多问题，其关键是对执行异议没有作出正确的定位，没有明确其到底是解决实体争议还是解决程序争议。如果将其定位为解决实体争议，就不能由执行员进行裁判，如果将其定位为解决程序争议，其提出条件就应作根本性的改变。我国的民事执行法内容欠缺严重、可操作性差，而且，其中有些规定违背民事执行的基本原理，滞后于实践需要。为了实现民事执行工作的科学化、规范化，充分发挥民事执行程序的制度功能，制定独立的民事执行法，并通过立法重构我国的社会信用体系，已是一项不容迟缓的紧迫任务。我们应该确立廉价而迅速、公平而适当、公正而独立的民事执行价值目标，坚持审执分立、尊重债权人处分权、执行债权有限平等、债权人与债务人保护并重、提高效率与效益等民事执行基本原则，制定独立、科学、完善的民事执行法。
