1、浅议先行调解制度摘要：2012 年民事诉讼法修改所确立的先行调解制度体现了法治社会构建中对调解的重视。通过该制度之确立，使调解真正意义上覆盖了诉讼的全过程，法院与法官于诉前对纠纷进行调解变得有法可依，然而其合理性与正当性却显得有些不足。除此之外，关于先行调解的适用条件以及运行机制仍未有明确的可操作的规定，需要我们进一步在立法与司法实践中完善。 关键词：先行调解；非诉讼纠纷解决机制；调解协议；效力 中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0164-02 作者简介：郭颂彬（1992-） ，男，汉族，湖北荆州人，中南民族大学法学院硕士研究生，研究方向
2、：民事诉讼法学。 伴随着经济发展，社会活动的增加，人与人之间的交流愈加频繁，社会生活中的矛盾亦多了起来。而随着普法教育活动越来越多地开展，公民的权利意识与法治意识亦越来越强，大众亦愈加倾向于通过司法途径救济自己受损的权益，出现了“诉讼爆炸”之现象，由立案审查制转向立案登记制之改革亦加剧了这一现象。但由于司法资源之有限性，法院在面对伴随这种变化而来的案件数量增长时却显得有些力不从心。缓解诉累，寻找更高效的纠纷解决机制已是当务之急。而见效最快、成效最佳的方式便是建立健全多种多样的非诉讼纠纷解决机制对案件进行分流。调解制度的低成本高效率，以及对促进社会和谐有着审判所不能替代的重要作用，无疑是对案件进
3、行分流的最佳选择。2012 年民事诉讼法修改，其 122 条之规定了当事人递交起诉书请求人民法院裁决的民事纠纷，根据纠纷的情况适宜调解的法院应当先行调解，当事人不同意调解则径行立案。这在我国通过立法形式正式确立了先行调解机制，是我国非诉讼纠纷解决机制多元化构建的进一步的完善。 一、先行调解的含义 要界定先行调解的含义，首先得界定“先行”是先于哪个诉讼阶段。根据字面意思，先行调解可以理解为先于立案前的调解、先于庭审前的调解、先于判决前的调解三种含义。在学界，认为这三种含义均存在的学者不在少数。而根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编写的中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用一书，对先行调解
4、的理解有“收到当事人起诉书后、尚未立案之前” ， “立案受理后、移交民事庭审理前” ， “开庭审理之前”以及“开庭审理之后”四种含义。然而，术语的使用必须满足单义性与稳定性之要求，如若违反了这种要求势必会对学术研究与学术交流造成混乱。先行调解含义的混乱会在法律适用及司法实践中对大众与法官造成困惑。我们需要通过科学的解释明确先行调解之含义。 对于先行调解之含义，应当按照该法条在民事诉讼法中属于哪一章节，从民事诉讼的体系来进行解释。先行调解规定在民事诉讼法第122 条中，其属于“审判程序”的“第一审普通程序”第一节“起诉和受理”之中。该节中，第 119 至第 121 条规定的分别是起诉的实质要件，
5、起诉的形式要件以及起诉书的内容，第 123 条规定的是起诉权和受理程序，第 124 条所规定的是起诉的消极要件。从条文编排的逻辑来理解，第 122 条所规定之先行调解应当是原告向法院递交起诉书到法院受理起诉立案这段时间内的调解，即诉前调解。该节之后的第二节“审理前的准备”中的第 133 条所规定的是开庭前的调解，第三节“开庭审理”中第 142 条所规定的是判决前的调解，在逻辑以及体系上亦印证了 122 条所规定的先行调解为诉前阶段的调解。 需要强调的是，真正使此次民事诉讼法修改确立先行调解制度有意义的是，通过立法明确了法院可以在立案前就对纠纷进行调解。否则于 122 条规定“先行调解”制度便如
6、同画蛇添足。 二、先行调解之法理依据 根据上述对先行调解文义解释、体系解释的结论，先行调解理应解释为立案前的调解。然而，不管是庭审前的调解，还是判决前的调解，其调解之时诉讼系属是属于法院的，法院对案件拥有管辖权，民事诉讼法律关系发生于原、被告及法院三方之间，此时法院对当事人之间的纠纷进行调解是有法理依据的。而在立案前进行调解便出现了一个问题：从当事人向法院递交起诉书到法院立案之前，此时民事纠纷之诉讼系属还未属于法院，法院何以能够对当事人之间的纠纷进行调解？这不禁使人们怀疑先行调解的正当性。 虽然有观点认为，当事人向法院递交起诉书，即可视为当事人有意愿由人民法院处理其纠纷，故人民法院对当事人之间
7、的纠纷先行调解有了合理性。并且，诉前调解程序不至于因为诉讼程序的司法性带给当事人压力，出现诉讼过程中调解容易违背当事人意愿的现象，诉前调解可以使调解与审判适度地分离，以实现调解结果相对的公平公正。 但笔者认为，以上种种均是为先行调解披上了一层正当性的外衣，先行调解机制是与诉讼法理有所出入的。法院在立案之前，是不能主动实施具有司法职能性质的行为，包括法院所进行的调解行为。究其原因，是由于审判权是因起诉主体之起诉行为所产生的，其本质乃是被动性，此即“无原告即无法院” 、 “无起诉即无审判”之基本诉讼原理。故先行调解这一制度在立法上的确立固然有重大意义，是我国非诉讼纠纷解决机制之多元化的重要一步，使
8、得法院及法官在立案前对当事人间的民事纠纷进行调解有了法律上的依据，但其确立的合理性与正当性却是令人怀疑的，这需要通过后续的立法与司法实践对该制度进行相应的完善。三、先行调解的适用条件 根据民事诉讼法第 122 条之规定，当事人递交起诉书请求人民法院裁决的民事纠纷，根据纠纷的情况适宜调解的应当先行调解，当事人不同意调解则径行立案。即先行调解的适用条件为当事人同意调解，纠纷适宜调解，且该纠纷仍应当是符合民事诉讼受理条件的。 自愿调解为我国民事诉讼法所确立的一项基本原则，其第 9 条规定，人民法院受理民事案件后，对纠纷进行调解时，应秉承自愿与合法的原则。对于先行调解而言，立案庭的法官在进行调解前应当
9、事先充分向当事人双方阐明所享有的权利，以及调解的具体程序，明确当事人是否愿意选择调解来解决纠纷。在双方当事人均无异议的情况下方可进入先行调解程序，如若有任何一方当事人不愿调解，法院不得强制对其纠纷进行调解。如若不能在期限内达成调解，应当及时立案通过诉讼程序来处理当事人之间的纠纷。要坚决反对滥用调解、久调不决、为了达成调解协议而拖延不立案，并且也不得为了追求调解效率而违背当事人的意志。为保障当事人双方的合法权益和调解的公正性，调解进行过程中法院应当客观地对待双方当事人，保持中立而不偏袒任何一方，使双方当事人处于平等地位。 最高人民法院根据案件的特殊情况，明确了以下案件类型不适用于调解，即特别程序
10、案件、身份确认案件、婚姻关系案件、破产还债案件、督促程序案件以及公示催告类型的案件这六类。除了以上禁止性的规定外，我国最高人民法院还在关于适用简易程序审理民事案件的若干规定中明确了六类应当予以先行调解的案件类型，即家庭纠纷案件、继承纠纷案件、邻里纠纷案件、合伙纠纷案件、劳务纠纷案件、交通事故纠纷案件。法院在判决之前应当进行调解并争取在调解中使双方互相谅解，以达到缓解矛盾之功效。但在这六种案件中明显没有调解必要的则可以直接进行宣判，无需再进行调解。虽然这六类案件是先于开庭审理且仅在简易程序中所使用的调解，但其亦是为诉前的先行调解案件类型提供了一个参考，即熟人之间的纠纷以及小额标的的纠纷适宜于征求
11、当事人的意见后先行调解。 四、先行调解的主体 对于起诉至法院的民事纠纷，先行调解可以由立案庭的法官实施。而根据 2004 年 9 月最高人民法院所颁布的对法院进行调解工作的相关问题的司法解释，首次提出了法院可以邀请或委托相关的企事业单位、社会组织或其他机构与个人对纠纷进行调解。随后的 2009 年 7 月，最高人民法院发布了关于诉调衔接之纠纷解决机制的司法解释，该解释明确了人民法院可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织在法院收到起诉书后、正式立案之前对属于受诉人民法院管辖的、在受理的民事案件范围内的纠纷进行调解。当事人拒绝
12、调解或无法在合理期限内达成调解的，法院应当及时立案。上述司法解释确定了先行调解可以由人民法院委派其他组织或机构进行调解。 从以上规定可以看出，主持先行调解的主体为下列两种情形：第一，起诉主体递交起诉书至法院后，由立案庭的法官审查当事人之间的纠纷是否适宜调解，若是并有调解的可能，应询问当事人的意见，若都不反对，即可依职权对该纠纷进行调解，若调解成功，所达成的调解协议应与诉讼中法院主持的调解所达成的调解协议一样具有强制执行力；若有不适宜调解、一方当事人不同意调解或未达成调解的情况则径行立案通过诉讼程序处理。第二，起诉主体向法院起诉后，在征得当事人同意或者经过当事人的申请后，将案件委托给法律所规定的
13、社会组织或行政机关对当事人之间的纠纷进行调解，调解成功的则以法院外的调解组织或机构之名义出具调解书；调解不成，则应将案件转交至法院对该纠纷进行立案以诉讼程序处理。调解达成后所订立的调解协议书，不得有违反法律之禁止性规定的内容，亦不得损害公共利益以及第三人的合法权益，更不能牺牲一方当事人的合法权益以达成调解协议。 五、先行调解协议之效力 明确先行调解所达成之协议的效力是构建先行调解制度的核心内容，是适用该制度的前提，而且也是当事人是否选择使用该制度及该制度是否具有生命力的决定性因素。此次民事诉讼法修改一并设立了调解协议的司法确认程序，为先行调解之有效运行提供了司法方面的支持与保障。 根据上述对先
14、行调解程序的两种运行方式的论述，即可以由立案庭的法官实施先行调解，亦可以将纠纷委托给行政机关、调解组织来实施先行调解，对于调解协议之效力确认应按这两类运行方式分情况确认。 对于法院立案庭主持达成的先行调解协议，应当认为该调解协议直接具有法院调解协议的效力。虽然立案是诉讼程序的起点，立案之前案件的诉讼系并不属于法院，则先行调解应当是独立诉讼的程序。但不可否认的是，先行调解程序与诉讼程序是紧密相连的，它仍是法院所实行的非诉讼纠纷解决机制之一，属于诉讼的替代程序，应当认为其效力等同于立案后人民法院主持的庭前调解及判决前调解。即调解达成以后，调解协议应具有法律约束力，当事人可依据调解协议请求法院对对方
15、当事人强制执行。 而对于由法院外的机构或组织调解所达成的调解协议，应当认为调解协议只具有普通民事合同的效力，即并无法律约束力来请求法院对对方当事人强制执行。虽然法院外机构或组织主持调解是由人民法院所委派的，但不得就此认为该调解具有司法性，因为调解协议仍是由非司法机构所主持达成的，具有司法性的行为应当是由司法机关所作出的。对该种方式达成的调解协议，可通过“诉调对接” ，由当事人选择立案签发具有强制力的调解书和或依据特殊程序请求法院对调解协议进行司法确认的方式赋予调解协议以强制执行力。 六、结语 司法这一纠纷解决机制在当前中国构建法治社会的环境中变得越来越重要，但由于其固有的局限性，司法在面对实践
16、中越来越多的诉讼案件的情况下显得有点力不从心。先行调解制度之确立无疑为案件之分流带来了显著的效果，为非诉讼纠纷解决机制构建的重大进步，并且进一步发展和完善了“诉调对接”机制。科学有效可行的先行调解程序还需要在之后的立法与司法实践中进一步完善，以协调非诉讼纠纷解决机制与司法程序的有机运行。 注释 李德恩.先行调解制度重述：时间限定与适用扩张J.法学论坛，2015（2）. 李浩.先行调解制度研究J.江海学刊，2013（3）. 赵钢.关于“先行调解”的几个问题J.法学评论，2013（3）. 许少波.论先行调解协议的效力J.江苏社会科学，2014（6）. 潘剑锋.民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考J.当代法学，2013（3）.
