1、判例法与中国摘 要 自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。 关键词 判例 判例法 先例 理性 作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-009-02 一、判例法的历史与发展 判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆
2、法系的重要特点。判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。 英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。 ”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。 了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土
3、人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。自 1066 年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。于是，国王从司法权开始，首先建立了中央司法机关国王法院。国王法院对于所有涉及国王利益的案件都有管辖权。同时，建立法官巡
4、回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据是国王的诏令和敕令还有地方习惯。巡回法官办完案之后，会聚在一起互相交流意见，将各地习惯加以统一，找出典型的案例并形成判例。判例一旦形成，在之后出现相同情况时就相同处理，这就是判例的最早形式。因此，可以说判例法是依靠法院发展起来的，它是历史的产物。 判例法一旦形成就有强大的生命力，在英国世代相传，并一直延续下来。为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从 18 世纪中叶开始对以往的判例进行了大量的整理、休订、和补充工作。形成了普通法院与衡平法院并立的两个法院体系，当事人依据案件的种类不同，诉至衡平法院或是普通法院。这与美国不同，美国是
5、一个法院系统，由当事人选择适用普通法程序或衡平法程序进行诉讼。 美国的法律史起自殖民史，正是因为英国的殖民统治和不断移民，美国继承了英国的判例法，并有所发展。英国王座法院控制着殖民地的上诉管辖权，英国居民适用英国法，殖民地人民并不适用英国法。直到18 世纪，北美殖民地也只是适用那些简单、原始的习惯法。1723 年英国法释义的出版对美国法产生了深远的影响，18 世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得支配地位。北美独立战争之后，美国走上了独立发展的道路。然而，美国最终还是保留在了普通法系之中。 美国结合自己特殊的政治体制对英国法进行改造，通过判例的方式继承英国法，或是通过制定法来肯定英国法的某些原则
6、。也就是说，殖民地人们并没有把英国普通法完全搬过来，而仅仅采纳了他们所处的环境所允许和接受的那些法律原则。正是因为独特的地理环境，美国才必须对英国普通法进行修改。地理环境为法律提供了新的结构，直接影响着它的发展方向和重点。总之，美国独立之后，走上了一条与英国不同的法律发展道路。虽然，他们仍同属英美法系，且判例法是重要的法源，但是，美国法开始有自己的特色，并和英国法相区别。 二、中国的“判例法” 与英美判例法系相比，中国的法律体系更接近与大陆法系，以成文法为主要表现形式。但中国也有判例传统，正因为判例与判例法存在差异，中国的判例传统与英美的判例法也不相同，这也为中国司法改革提供了理论和实践支持。
7、 中国古代的判例是古人对法经验的积累，散见于各种文献和书籍，有的虽只有片言只字，却也描述出了中国古代的判例形态。奴隶社会时，判例只是雏形，判例的存在散见于一些古籍中。封建社会时期，判例有了发展、变化，秦朝的廷行事标志着判例已经可以作为判案的依据，并成为一种重要的法律形式。汉朝的决事比是指在律无明文规定时，比照已决事例进行判决。三国两晋南北朝时，法律形式逐渐固定化，形成了律、令、科、比、格几种主要的法律形式。隋唐时，法律制度逐渐完善，成文法编纂活动盛行，作为判例制度存在的比也遗失殆尽了。 有人认为， 唐律?名例律：“诸断罪而无正条其应出罪者，则举重以明轻，则举轻以明重。 ”是以制定法规范判例法的
8、模式。但这里所讲的唐代判例不像汉代那样明确，这条规定只能理解为对唐律的适用规则，而将其理解为规范判例法的制定法有牵强附会之嫌。唐代，制定法发达而判例法相对较弱，但判例的历史并未被割断。 宋代，判例的地位大幅提高，甚至与敕有同样的法律效力，且编例众多。元代，蒙古人统治中原，实行民族压迫，蒙古族法律并不健全，原宋朝的法律并未废除。元代并未建立成文法体系，而是保留了蒙古族旧习俗和宋判例制度。明朝沿用宋的以判例断案的传统，明代的例称条例，包括办案依据的判例和编纂而成的事例。例在当时只是为了补充律的不足。清代，例的作用不容忽视，清采用了律例合编的体制。清朝的例虽不能称之为判例，但却是因案生例。例这种法律
9、形式是从案件的判决中提取出来的结论。 中国近代的判例形式按时间分为一、1840-1911 年清政府末期及中国民国革命政府时期的判例形态，清末，随着西方殖民者的入侵，清政府内部出现了“师夷长技以制夷”的思路，接着五大臣出国考察，司法领域出现了近代化。一部分人开始认识到只有新的司法改革才能让法律对社会起作用。中华民国革命政府存在时间太短，且不稳定，法制方面没什么可写的。二、北洋政府时期南京国民政府时期的判例形态，北洋政府时期虽政治腐败，但法律实践还是有所发展的。特别是民事方面，大理寺所编的民法判例在当时已具有普遍拘束力。这一时期的判例是法官在众多判例中进行选择的过程，多数该时期的判决是引用判决要旨
10、的内容，判决要旨就是将判例中的核心依据进行摘录。西方的判例法是从案例到案例的归纳推理方式，而中国该时期的判例则是将判例作为大前提，结合具体案件事实，得出结论，形成三段论的演绎推理方式。南京国民政府时期，法典编纂工作逐渐完成， 六法全书让此时的成文法体系显现出来。另一方面，南京国民政府继承了北洋政府的判例体制，将判例作为成文法的补充。 当代中国在 1949-1966 年初步建立案例制度，由于当时的法律不能解决很多现实问题，人们法院主要依据政策断案。同时，出现了“马锡武审判方式” ，即通过调解解决纠纷。建国初期，最高人民法院虽搜集各种典型案例，并总结经验进行推广，但案例仍只是指导审判并非判例。典型
11、案例不仅对解决当时法律匮乏的起到了重要作用，同时也为此后的案例指导制度奠定了基础。1966-2000 年案例制度的消失到恢复时期，1966 年起，由于文化大革命，中国的法制建设完全停滞，司法机关遭到破坏，案例制度也消失了。1976 年文革结束之后，随着改革开放的深入，法制不断完善。虽然，法院也在搜集典型案例，但因为，我国坚持“中国不实行判例法，不宜将判例引入审理的依据中” ，所以，这一时期判例制度没有发展。2000 年至今是典型案例制度的建立和完善时期。2000 年6 月 15 日，最高人民法院以依法公布了最高人民法院裁判文书公布管理办法 ，该办法的公布从判例法的角度看，最高院对案例有了新的认
12、识，开始引导法官与案例一致的裁判，这无疑是法官遵循案例的一个启示。2005 年最高院又与最高检联合出版了中国案例指导 ，这都说明中国现实对案例的需求不断扩大，判例制度在这种情况下呼之欲出。 2002 年到 2006 年，郑州市中原区试行判决先例判决制度，引起了社会各界的广泛关注，法学界褒贬不一。反对者认为：法院的僭越行为无意中侵夺了只有立法机关才有的立法权；支持者认为：基层司法改革经验有助于改革开放面向质的飞跃，但不是所有的司法改革措施都涉及到国家法制统一和根基的问题，因而不是所有的改革都会带来造法的后果。通过研究中国古代判例的存在形态，我们发现：中国古代法官在司法实践中有遵循先例的自觉意识，
13、善于采用归纳推理方法，从成案中抽象出一般的法律原则或规则，并使例成文化。分析古代判例法形成的历史原因，经验哲学、实用理性与权变文化是支持其形成自己的风格和体系的内在动因。古代判例法主要是为了弥补成文法典的不足和僵硬，协调变动不居的社会民情。时至今日，它仍具有重要的现实意义，仍然值得我们思考。 三、中国法院是否该适用判例法 正如黑格尔所说的，凡是现实的都是合理的。当然，判例法几百年的发展历史已经已经证明判例法的存在于旺盛有其合理性价值。在一定程度上，英美法系法律制度的发展史就是关于判例演进的法律史。事实上，通过比较法的观察，判例法作为一种特有的法律形式，与制定法相比有许多合理性。 首先，判例法具
14、有灵活、高效的特点，可以弥补制定法的天然滞后性，同时，很好的满足审判实践的需要。判例法直接来源于司法实践中的案例，来源的丰富性决定了判例法比制定法更经济有效。其次，判例法作为一种法官法可以减轻立法机关的工作负担，可以让立法机关把更多的精神投入到法律原则的创制和法律精神的追索中。判例法的生命力就在于填补法律漏洞，当把判例法的制度交给那些法官时，就减少了立法机关对法律进行修补和解释的工作。再次，与制定法相比，判例法更具有明确性。无论制定法多么完善，要完全按照字面去理解也是不可能的。而且，随着社会的发展，其含义也会变得越来越模糊，越来越不适应现实生活，不能解决现实问题。而判例生动形象的特点，可以在适
15、用时以法律原则为主线，内容具体到社会生活的方方面面。因此，在具体案件适用的时候，法官就会发现，找到一个类似适用的案例要比找到适用的抽象法条容易得多。 中国制度法有其局限性。主要表现在：一是存在许多立法空白，还有一些领域基本上还处于无法可依的状态。二是现行立法在某些方面与市场经济实践脱节，或超前或滞后，难以发挥应有的作用。三是法律实效的统一不尽如人意。 通过分新中国制定法的不足和判例法本身的价值，我们可以得出这样的结论：我们要学习西方的判例法。至于要怎么学习，在何种程度上学习这里就不过多讨论了。制定法与判例法的关系就是理性与传统的关系，我们不能只要理性不要传统，也不能只要传统不要理性，这都是片面
16、的。正如这句名言所说的， “理性的研究法律就是研究历史”所以我们既不能抛却理性也不能放弃传统，而应该试着在两者之间寻找平衡点，从而使之产生更大的社会效益。 中国的司法改革面临着来自政治、经济、法治的巨大的压力，司法改革是为了解决社会冲突，促进和谐。在面对巨大压力的情况下，要建立有效的司法体制就要向外看，引进国外先进的法律制度体系。英美判例法对我国的司法改革意义重大，为中国司法改革提供了外向性经验。 因为英美判例法比中国现行法在某些方面有优势，可以为中国法制改革提供借鉴和思路，我们应该在总结和反思的基础上，学习英美判例法，而不是盲目照抄。理性的学习与借鉴才是有意义的，才能促进中国的法治建设。 判例法对今天的中国来说，就像是鸡肋，食之无味，弃之可惜。当今中国对英美判例法的解读早已告一段落，而分析自身的实施条件与实施途径则还在摸索中。
