1、刑事抗诉工作中如何找准抗点之实证分析刑事抗诉是人民检察院对人民法院的刑事判决、裁定进行法律监督的主要手段。按照最高人民检察院“坚决、准确、及时、有效”的刑事抗诉工作要求，找准抗点是关键。笔者对资阳市人民检察院五年来刑事抗诉工作情况进行分析，以期促进规范和提高刑事抗诉案件的质量和效率。 一、刑事抗诉工作概况 五年来，资阳市检察机关共对人民法院的刑事判决或裁定提出抗诉42 件 58 人，占提起公诉案件的 9.1。法院改判 32 件 43 人，占提抗数的 76%。其中二审刑事抗诉 34 件 48 人，法院改判 25 件 34 人，裁定维持原判 7 件 12 人；裁定准许撤回抗诉 2 件 2 人。依审
2、判监督程序提请抗诉8 件 10 人，法院改判 7 件 9 人，裁定维持原判 1 件 1 人。法院所有改判的案件中改轻 8 件，改重 24 件（含发回重审改判） 。按简易程序审判的案件提出和提请抗诉 8 件，按普通程序审判的案件提出和提请抗诉 34 件。二、如何具体审查分析抗点 （一）从法律变化中寻找抗点 从刑法修正案（八） （以下简称刑（八） ）修改的罪名和条款中寻找抗点。如刘某某盗窃抗诉案，刘某某 2008 年因盗窃罪被判处有期徒刑10 个月，当时未满 18 岁。2011 年又实施了盗窃电动车的行为，法院审理后认为，刘某某盗窃电动车的行为构成盗窃罪，且该行为是在原判刑罚执行完毕五年内实施的，
3、前后两罪均达到判处有期徒刑以上刑罚的标准，认定其构成累犯并从重处罚，判处有期徒刑 7 个月，并处罚金 1000元。但根据刑（八）和最高人民法院关于中华人民共和国刑法修正案（八） 时间效力问题的解释 ，本案被告人犯前罪时未满十八周岁，应当适用修正后的刑法第 56 条，认定其不构成累犯。为此，检察院提出抗诉，二审采纳了抗诉意见，改判刘某某有期徒刑 6 个月。 （二）从附加刑的错用和漏用中寻找抗点 如罗某某贩卖毒品抗诉案，法院审理后认定罗某某贩卖毒品罪成立，判处有期徒刑 15 年，并处罚金 8000 元。而根据刑法第 347 条，贩卖毒品罪处 15 年有期徒刑，应并处没收财产的规定。检察院提出抗诉后
4、，二审采纳抗诉意见，改判为并处没收财产 10000 元。 （三）从同案量刑是否均衡中寻找抗点 在施某某盗窃抗诉案中，被告人施某某 1999 年 8 月因犯盗窃罪被判处有期徒刑 8 个月，2004 年因犯盗窃罪被判处有期徒刑 3 年，2007 年 2月 18 日刑满释放。被告人蒋某 2000 年因犯盗窃罪被判处有期徒刑 1 年，2001 年 6 月 20 日刑满释放。一审法院审理认定：被告人施某某、蒋某共同盗窃价值共计 1.2 万元摩托车 2 辆；同年 10 月 19 日，施某某单独盗窃价值 4700 元摩托车 1 辆；同年 11 月 8 日，蒋某单独盗窃价值 3400 元的摩托车 1 辆。被告
5、人施某某是累犯，应当从重处罚。根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释第 6 条的规定，被告人施某某的行为可以认定为“其他特别严重情节” ；被告人蒋某有前科，但其自愿认罪，可酌情从轻处罚，能积极配合公安机关追缴赃物，可减轻处罚。据此，对被告人施某某判处有期徒刑 12 年 4 个月，剥夺政治权利 2 年，并处罚金 10000 元；对蒋某判处有期徒刑 4 年，并处罚金5000 元。同一案件中被告人仅因累犯情节，量刑相差达 8 年，该判决的量刑应该是严重失衡的。但是否属于适用法律不当，引发了一些争议。判决虽有法律依据也是法官自由裁量权范围，但就施某某并用加重和从重处罚，违背了刑事诉
6、讼法中不得对同一情节做重复评价的原则，实属适用法律错误。另外从罪刑相适的原则和类案情况比较，如果单纯从重或加重处罚，对施某某量刑 10 年已经很重，而一审法院应该是在从重基础上又加重处罚，才使刑期达 12 年之久。据此理由，法院采纳了抗诉意见，撤销原判，发回重审，改判施某某有期徒刑 8 年。 （四）从缓刑适用错误中寻找抗点 适用缓刑需考虑犯罪情节和悔罪表现两个重要因素。被告人郭某某在实施盗窃过程中被被害人发现，为抗拒抓捕打伤了被害人。案发后，郭某某因自首被取保候审。两名同案被告人因盗窃罪分别被判处有期徒刑 1 年零 6 个月和有期徒刑 2 年，并处罚金 2000 元。一审法院认为，鉴于郭某某具
7、有自首情节，以抢劫罪判处其有期徒刑 2 年零 6 个月，缓刑4 年。然而，郭某某长期扒窃，因本案被取保候审期间又涉嫌盗窃，所得赃款用于个人挥霍及吸食毒品被公安机关立案侦查。因此，郭某某虽有自首情节，但主观恶性较深，且无悔罪表现。检察院以适用缓刑不当，量刑畸轻为由提出抗诉，二审法院采纳抗诉意见，改判郭某某有期徒刑3 年 6 个月。 （五）从程序错误中寻找抗点 一是从一审法院超出起诉书指控的事实进行判决寻找抗点。如杨某某贩卖毒品、容留他人吸毒抗诉案，起诉书指控杨某某于 2010 年 3 月以来，先后在其家中三次贩卖毒品海洛因给吸毒人员张某。其中，2010 年11 月 13 日张某到杨某某家中购买海
8、洛因时，杨某某容留张某在其家中吸食。一审法院审理后，将起诉书指控的三次贩卖毒品事实减少到两次，一次容留吸食事实增加到三次。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第 178 条之规定，一审法院超出起诉书指控的事实进行判决系程序违法。经提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见，撤销原判，发回重审。二是从审理未成年人犯罪案件法院是否为其指定辩护人及是否遵循不公开审理原则的程序规定中寻找抗点。如田某某抢劫抗诉案，一审判决认定田某某 1992 年 5 月 8 日出生，经审查，田某某实为 1992 年 6 月8 日（即农历的 1992 年 5 月 8 日）出生。一审开庭审理时间为 2010 年 5月 27 日，田
9、某某尚未满 18 周岁，并且没有聘请辩护人。根据刑事诉讼法第 267 条、第 274 条规定，一审法院未通知法律援助机构为被告人指派律师进行辩护且公开审理系程序违法，经提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见，撤销原判发回重审。三是从法院采信未经庭审质证的证据作为定案的依据中寻找抗点。如尹某某盗窃抗诉案，一审法院对于律师申请收集、调取的关于尹某某立功的证据，没有经庭审质证就作为其法定从轻的证据使用，系程序违法。检察院提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见，撤销原判，发回重审。四是从法院未经开庭即送达判决书严重违法当事人合法权益中寻找抗点。如王某容留卖淫案，一审法院通知当事人开庭后，当事人因病未能到庭。法院即
10、在未经开庭审理的情况下，将判决书送达检察院和当事人。本案系程序严重违法且剥夺了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。经抗诉后，中院裁定撤销原判发回重审。 （六）从重点环节中寻找抗点 一是从上诉环节特别是书面审理案件中寻找抗点，重点监督。上诉案件多为不开庭审理，判决结果往往也不像一审公诉案件那样及时、悉数送达检察机关，容易造成审判监督的死角。近五年来资阳市院每季度要对上诉案件的改判和发回重审情况进行分析，及时审查，特别是在书面审理程序中改判案件的审查中寻找抗点。如甘某某组织卖淫罪抗诉案，一审法院以容留卖淫罪判处甘某某有期徒刑 5 年 6 个月，并处罚金 10000元。被告人不服提出上诉，二审法
11、院书面审理以协助组织卖淫罪改判有期徒刑 3 年缓刑 5 年，并处罚金 5000 元。在审查中，检察院发现该案在认定事实方面与一审并无差异，但却改变了定性。后经审判监督程序提请抗诉后，省高级法院采纳了抗诉意见，改判甘某某为 3 年有期徒刑。二是从申诉环节特别是被害人请求抗诉和被告人申诉中寻找抗点，重点监督。如刘某某强奸抗诉案。一审法院认定被告人在 2003 年至 2010 年中多次强奸被害人（系轻度弱智） ，判处其有期徒刑 4 年。宣判后被害人的监护人不服提出抗诉请求，并向检察机关提供了在与被告人进行民事赔偿调解时，经被告人同意对其陈述制作的视听资料，证实刘某某在长达八年时间内，数十次强奸被害人，同时还有殴打行为。被害人的监护人和姐姐均能证实多年来被害人的身体上长期有伤痕，案发时也发现被害人手上、脚上有青紫、背部有伤痕。经审查后，检察院以发现新证据证明原审法院认定事实错误，量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院采纳抗诉意见，撤销原判，发回重审，从有期徒刑 3 年 6 个月改判被告人刘某某有期徒刑 10 年。
