1、“古残骸”概念及范围之研究摘 要 古残骸打捞在残骸打捞清除领域具有特殊性，因此古残骸打捞经常与普通残骸打捞适用不同的法律，故而明确“古残骸”的概念和范围有利于明确残骸打捞的法律适用。本文将参考国际公约、国外立法对“古残骸”的定义，审视我国立法相关定义，指出其不足并给出建议。关键词 古残骸 打捞 水下文物。 作者简介：黄微、刘轩昂，上海海事大学，国际法学硕士。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-171-02 无论是藏有许多爱德华时代奇珍异宝的“泰坦尼克号” ，还是 2007年被美国奥德赛海洋探索公司发现的承载了重达 22.2 吨金银钱币的西班牙
2、古沉船 ，又或是运载了大量宋代宝贵瓷器的“南海一号” ，古沉船本身及其所承载的物品的价值之高让人无法不为之惊叹。 与普通残骸打捞相比，古残骸打捞具有特殊性。古残骸打捞耗时长、资金需求大、科学技术水平要求高，残骸所有权归属难以确定，且在打捞批准的国家有权机关、法律保护的目的和原则、适用法律、打捞人的报酬等方面均与其他普通残骸打捞不同。国内有些学者甚至认为，应当将残骸打捞分为古残骸打捞和普通残骸打捞两个种类。因此笔者认为，确定残骸打捞的适用法律、调整理清残骸打捞法律关系便必须以明确古残骸和普通残骸的边界为前提。正值中华人民共和国海商法和中华人民共和国水下文物保护条例修改之际，本文将考察有关国际公约
3、和部分国外立法，审视我国在古残骸打捞方面的立法现状，并提出建议。一、国际公约与外国立法对“古残骸”的定义 国际公约方面，与古残骸打捞清除有关的公约主要有三个：1989年国际救助公约 、 2001 年水下文化遗产保护公约及2007 年残骸清除公约 。 1989 年国际救助公约中没有出现“古残骸”的概念，更没有“古残骸”给出精确的定义，但其允许各国在签字、批准、接受、核准或加入时就“有关财产为位于海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产” 做出保留。 2001 年水下文化遗产保护公约也没有“古残骸”的概念，但“古残骸”被纳入“水下文化遗产”范围而成为公约主要保护对象之一。公约第一条“定义
4、”的第一款给“水下文化遗产”规定了三个要件：时间要件为“至少 100 年” ，其中空间要件为“周期性地或连续地，部分或全部位于水下” ，性质要件为“具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹” 。此外，为了使“水下文化遗产”的范围更为明确，公约还具体列举了三项内容，其中第（ii）项“船只、飞行器、其它运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其它物品，及其有考古价值的环境和自然环境” 。同样地， 2007 年船舶残骸清除公约也没有“古残骸”的定义，当“古残骸”满足“残骸”概念和其他公约条件时受该公约制约 。然而，即使排除未生效的现状不看，它适用于古残骸的可能性也是比较小的，因为残骸清除公约的保
5、护范围是专属经济区，一个古残骸较少出现的地方。为了让三个公约关于“古残骸”的概念和范围的区别更加清晰，笔者制作表格如下： 外国立法方面，国际海事委员会 CMI 曾经给其成员国发过一份关于各国对于船舶救助以及古残骸保护现状的问卷，问卷的第一个问题的（d）项就对各国立法对“古残骸”的定义的现状做了调查。 从提交问卷的 16 个国家的回答情况来看，只有葡萄牙、新西兰和澳大利亚肯定其法律中多少有“古残骸”的定义。其他国家中大多数都将“古残骸”涵盖于更宽泛的“具有文化价值或历史价值的物品”的概念里进行规定。剩下的国家里，中国没有提供立法现状的细节；荷兰将仅荷兰东印度公司的船舶残骸单列进行保护，而将其他船
6、舶残骸纳入一般的文物保护法的保护范围；美国则另辟蹊径，它将所有需要保护的文化遗迹都列在国家史迹名录 中，换言之，美国用了列举而非定义的方式来规定文物保护的对象范围。 二、我国立法对“古残骸”的定义及有关立法建议 我国是1989 年国际救助公约的缔约国但对第 30 条（d）项即涉及水下文物的部分进行了保留，未加入2001 年水下文物保护公约和2007 年残骸清除公约 。我国国内立法中没有与“古残骸”相同或相对应的概念，笔者认为同时符合“残骸”的定义和“水下文物”的定义范围的残骸就是我国立法中的“古残骸” 。 （一） “残骸” 与残骸清除公约和大多数国家不同，我国没有使用“残骸”而使用了“沉船沉物
7、”这一概念。如 1998 年由原交通部发布的沉船沉物打捞单位资质管理规定第 3 条规定， “沉船沉物”是指沉没于沿海水域或内河通航水域的船舶、设施及其设备、所载货物以及其他落水物体。又如 1992 年由国务院发布的关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法第 3 条规定， “沉船沉物”是指沉没于我国沿海水域水面以下或者淤埋海底泥面以下的各类船舶和器物，包括沉船沉物的主体及其设备、所载的全部货物或者其他物品，即我国法律中“残骸”不包括搁浅物和漂浮物。笔者认为，之所以我国法律中的“残骸”不包括搁浅物和漂浮物，是因为我国将打捞和救助归为两个不同的系统。 （二） “水下文物” 与“水下文化遗产”类似
8、，我国有“水下文物”的概念。 中华人民共和国水下文物保护条例的第二条第一款规定：“本条例所称水下文物，是指遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产：（一）遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物；（二）遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物；（三）遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物。 ”其第二款对前述定义的范围作了限制，排除了“一九一一年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存” 。该条例显然已难以适应当前国内外形势的发展和我国水下文化遗产保护工作的需要，目
9、前该条例修订工作已列为国务院 2011 年立法工作计划中“需要积极研究论证的项目” 。 随着近年来国家海洋战略调整和我国水下文化遗产保护事业的快速发展、国际上水下文化遗产保护理念的不断创新和保护水下文化遗产公约的正式生效，我国有关“古残骸”的立法已经明显落后。笔者认为我国立法中有关“古残骸”定义和范围主要存在四个问题，针对这些问题笔者分别提出了解决建议： 1.打捞法与文物保护法的效力关系不清 与水下文化遗产保护公约和打捞法的关系类似，我国也应明确打捞法与文物保护法的效力关系。笔者认为，将二者效力并行不现实，赋予打捞法或文物保护法以优先效力也不可取。解决这个问题的可行方案有三：一是修改打捞法，对
10、古残骸打捞清除的独特之处单独规定；二是修改文物保护法，将与古沉船打捞的条文加入文物保护法之中；三是单独制定法律法规，对古残骸的打捞、保护、所有权、管辖权、打捞报酬、举报报酬等等问题进行系统规定。 2.“水下文物”的定义过时 首先， “水下文物”的定义排除了遗存于中国领海以外、依照中国法律由中国管辖的其他海域内的、起源于外国的文物，和遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于外国的、起源国不明的文物。 此规定给了那些区域以商业打捞的生存空间，不利于这部分文物的保护。另外， “水下文物”不包括一九一一年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存，笔者建议把该排除项目删去。
11、 3.“残骸” ，至少“古残骸”的范围应包括搁浅物和漂浮物 笔者认为不应将“残骸”的范围局限在沉船沉物，因为搁浅和漂浮的残骸也有可能威胁到海面的航行安全。至于“古残骸” ，它的范围更应包括搁浅物和漂浮物，理由很简单，因为“古残骸”的考古价值、历史价值不因其浮沉状态而有所差别。 4. 结合“残骸” “水下文物”定义的方法不足以定义“古残骸” 这一是因为“残骸” “水下文物”本身的定义分别有值得斟酌之处，二是因为如这样定义，那么会有部分古残骸（一九一一年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存）无法被当作文物而得到保护，而这部分古残骸是无疑具有一定历史价值的。而且，随着时间的推移，
12、 “1911 年以后”这个界限会越来越不合理。笔者认为与其以某一具体年份为界限，还不如像国际公约一样以某一段历史时长为界限。或者我国也可以像美国一样，不作时间限制，而由专业人士对个别古残骸的考古价值、历史价值进行认定，具体问题具体分析。当然，美国的做法未必适合我国国情。 三、结论 因为古残骸打捞的特殊性，所以有必要明确“古残骸”的概念和范围的结论。考察国际公约发现，联合国教科文组织和有关海事组织由于立场不一而对“古残骸”的定义和保护有不同的规定，这样的矛盾也存在于包括我国在内的国家的国内立法中。至于外国立法中关于“古残骸”定义的情况，每个国家的做法不一，虽然似乎对之有严格定义的国家不多，但几乎
13、所有国家都意识到了古残骸打捞的特殊性而对之有特殊规定。参考国际公约和外国立法审视我国的相关立法，笔者认为我国相关立法有明显缺陷，一是打捞方面的法律不完善，二是保护水下文物方面的法律过时。对此笔者对我国立法不足之处提出了建议，指出应明确规定打捞相关法律和文物保护相关法律的效力关系，修改“水下文物”和“残骸”的范围，明确且科学地规定“古残骸”概念及范围，以避免混乱局面的产生。 注释： 谢新胜.国际海底沉船文物打捞争议的解决路径以美国“奥德赛”案的审理为视角.环球法律评论.2013（3）.第 150-151 页. 中国新闻网.南海一号吹响中国沉船经济了时代起锚号角.http：/www.chinane
14、ws. com/gn/news/2007/12-22/1112010.shtml，2013 年 8 月 20 日访问. 1989 年国际救助公约第三十条. 已经加入了2001 年水下文化遗产保护公约的国家受该公约第四条“与打捞法和打捞物法的关系”制约，有关古残骸打捞无法适用于2007 年船舶残骸清除公约 。 CMIYearbook1999 第 347 页：“您的国内法是否有关于古残骸的相关规定？如果有， （d）古残骸是否被定义？如有，是如何被定义的？” http：/ 年 8月 10 日访问。 国家水下文化遗产保护中心：http：/ 年 8 月 13 日访问。 中华人民共和国水下文物保护条例第二条第一款。
