1、建设工程施工合同（示范文本） 2013 版与 1999版的对比分析摘 要 本文对 2013 版建设工程施工合同（示范文本） 进行了介绍，对其与 1999 版建设工程施工合同（示范文本） 的主要条款进行了对比，并在此基础上指出 2013 版建设工程施工合同（示范文本） 的一些不足之处及改进建议。 关键词 建设工程 施工合同 示范文本 对比 作者简介：戴永琦，福建诺佳律师事务所，四级律师，本科，研究方向：民商法。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-080-03 一、2013 版建设工程施工合同（示范文本） 修订的背景及过程 1999 年 12 月
2、，建设部和国家工商管理总局联合印发 GF- 1999-0201建设工程施工合同（示范文本） （简称 1999 版施工合同） ，用于各类建筑、住宅、厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。1999版施工合同对于当时建设工程承发包的规范、工程纠纷的预防起到了相当重要的作用，推动了建筑市场的蓬勃健康发展。但随着工程市场的迅猛发展和建设领域相关法律法规的修订完善，1999 版施工合同逐渐暴露出以下几个方面的问题： 一是与现行法律法规章存在冲突。如与宪法 、 物权法 、 招标投标法等法律，与招标投标法实施条例 、 建设工程质量管理条例和建设工程安全生产管理条例等法规以及建设部、财政部的规章等规定不一致
3、。二是与建筑市场发展的实际情况不相适应。1999 版施工合同更多地规定了行政干预的方法。随着我国社会主义市场经济体系的建立，建设工程领域也朝市场化转变，特别是随着国外一些先进建筑经验的进入及我国大量参与外国建筑市场的施工，对施工合同提出了更高的要求。三是与项目管理模式不适应。随着社会经济的发展，建设工程领域出现了施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等不同的项目管理模式，1999 版施工合同不能适应不同的管理模式。四是与交易习惯不适应。如合同条款不能满足工程量清单计价的需要、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等。示范文本的修订势在必行。 为此，2009 年，住建部建
4、筑市场监管司委托北京建筑工程学院起草和修订建设工程施工合同（示范文本） 。形成征求意见稿后，于 2011年 3 月 9 日在住建部网站上向社会公开征求意见。在对征求意见稿进行了修改和完善，经过 4 次专家论证会、1 次审定会讨论后，于 2012 年 10月形成了报批稿。后又经征求住建部标准定额司、工程质量安全司的意见，对示范文本报批稿进行了再改善。今年 4 月 3 日，住建部和国家工商行政管理总局以建市201356 号文件，批准建设工程施工合同（示范文本） （GF-2013-0201） （简称新示范文本 ） ，自 2013 年 7 月 1 日起正式执行。 二、2013 版建设工程施工合同（示范
5、文本） 的架构 新示范文本的架构包括：说明、合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件五大部分。其中： （一）说明。包括法律依据、内容和性质与使用范围 1.法律依据 新示范文本修订的法律依据包括：合同法 、 建筑法 、 中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规。 2.内容 包括合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三大部分内容。 3.性质与使用范围 为非强制性使用文本。适用范围包括：房屋建筑、土木、线路管道、设备安装、装修等工程的施工承发包活动。 （二）合同协议书 合同协议书共 5 页，主要包括：工程概况、工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、文件构成、承诺以及生效条件等 13 个条款。
6、 （三）通用合同条款 通用合同条款共 98 页，主要包括：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决等共 20 个条款。 （四）专用合同条款 专用合同条款是在合同具体条款中划有空白横道线的地方，合同双方可针对具体的工程项目要求和条件对应通用合同条款，就条款本身进行修改、细化、完善、补充或另行约定。通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求。 （五）附件 2013示范文本的附件共有 11 个，除了承包人承揽工程
7、项目一览表为合同协议书部份的附件外。其余十个附件都是专用条款附件，包括：发包人供应材料设备一览表；承包人的工程质量保修书、主要建设工程文件目录、用于本工程施工的机械设备表、主要施工管理人员表；分包人的主要施工管理人员表；担保格式（履约、预付款、支付担保） ；暂估价一览表。 三、2013 版建设工程施工合同（示范文本） 与 1999 版施工合同的对比分析 （一）新示范文本与 1999 版施工合同的总体结构对比分析 两版示范文本在总体结构上基本相同，都由说明、合同协议书、通用条款、专用条款、附件等五部分构成。所不同的是，1999 版施工合同的合同协议书共 10 条，新示范文本共 13 条。1999
8、 版施工合同的通用条款共 11 大项 47 条，新示范文本共 20 大项 20 条。专用合同条款都与通用条款相对应。1999 版施工合同的附件仅有 3 个，而新示范文本增加到了 11 个附件。 （二）新示范文本与 1999 版施工合同的主要条款对比分析 1.合同协议书 （1） “合同价款”改成“签约合同价和合同价格形式” 。1999 版施工合同协议书第五条对工程价款的表述为“合同价款” ，这一表述给人造成价款固定不可调整的错觉，且计价方式约定不明。由于招投标时，投标人仅按照招标文件中所列的工程量清单对工程进行报价，而在实际施工中难免需要根据工程实际对工程量进行增减变化调整。因此，签订施工合同时
9、，中标人的中标价或双方合意的价格应为签约时的“签约合同价” 。随着施工产生变更，工程量会发生增减变化，但采取的计价方式不同，工程价款的结果也不相同，所以需要对计价方式进行约定。因此，新示范文本在合同协议书中将工程价款表述修改为：签约合同价、合同价格形式。并在通用条款 1.1.5.1 中专门对“签约合同价”进行了定义，并在通用条款第 12.1 条专门规定了单价合同、总价合同、其它价格形式等三种价格方式。 （2）增加了“专用合同条款及其附件须经合同双方签字或盖章”的内容。1999 版施工合同无需双方签字盖章，专用合同条款及附件即作为施工合同的组成部份对双方具有约束力。为了避免专用合同条款及附件被误
10、解为格式条款，充分体现当事人的意思自治，新示范文本因此增加了“专用合同条款及其附件须经合同双方签字或盖章”的内容。 （3）承诺条款中增加了“通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 ”“另行签订与合同实质性内容相背离的协议”又称“黑白合同” 、 “阴阳合同” 。“黑白合同” 、 “阴阳合同”违反了招投标法第四十六条的规定。因此，新示范文本增加了承诺不签订“黑白合同”的宣誓性条款，突出和强调合同使用双方当事人的注意义务。 （4）当事人落款处增加了“组织机构代码” 、 “电子信箱”等内容。组织机构代码作为依法设立的机关、企事业单位、社会团体及其它
11、组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的识别标识码，在主体身份识别、社会诚信体系建设及促进经济社会发展中起着重要的作用。协议书中增加组织机构代码信息，有利于加强对发承包当事人双方的管理。而电子信箱作为现代化通信送达方式有利于双方的联系沟通，解决问题、消除分岐。 2.关于通用条款部分的对比分析 （1）增加了双向担保制度。新示范文本通用条款的第 2.5 条、第 3.7 条分别规定发承包双方对对方的担保条款。分别要求发包人应向承包人提供资金来源证明及支付担保。承包人应向发包人提供履约担保，以保证履行双方的合同义务。 （2）构建了以监理人为中心实行施工合同管理的体系。1999 版施工合同未有效区分发包人
12、工程师和监理人，造成施工管理的权责不分。新示范文本因此改进了合同约定，分别规定了发包人和监理人条款，旨在建立以监理人为中心的施工合同管理体系。如通用条款第 4.2 条规定发包人对监理人进行合理授权，并将授权事项告知承包人；第 4.4 条规定的“商定或确定”制度，承发包双方就履行事项产生分歧时“总监理工程师应当会同合同双方尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定” 。 （3）规定了合理调价制度。通用条款第 11.1 条规定，市场价格波动超过合同双方约定的范围，合同价格应当调整。调整可采用价格指数进行价格调整或采用造价信息进行价格调整两种方法。第 11.2
13、 条规定了基准日期后，法律变化导致的价格波动进行调整的方法。合理调价制度的规定，使对于承发包双方风险的承担趋于合理和公平。 （4）分清了缺陷责任期及保修期。长期以来，我国建设工程领域实行的是质量保修期制度，但承发包双方对“保修期满返还保修金”中“基础设施工程、地基基础工程、主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限”到底多长，一直有争议。为切实解决这个争议，新示范文本引入了缺陷责任与保修制度，在第 1.1.4.4 条明确了缺陷责任期。在通用条款第 15 条约定缺陷责任期最长不超过 24 个月及承包人在缺陷责任期内的缺陷修复义务。缺陷责任期满后，发包人应按最终结清条款返还承包人质量保
14、证金。但不影响承包人仍应按照法律规定或合同约定承担保修期内的保修义务，有效地解决了上述争议。 （5）规定了工程系列保险制度。新示范文本通用条款第 18 条对工程系列保险作出了明确规定，要求发包方投保建筑工程一切险或安装工程一切险。根据全国人大对建筑法的修改意见，对工伤保险作了规定，要求发包人、承包人、监理人各方对各自参加工程建设的人员分别缴纳工伤保险，同时还规定了其他保险的条款。这实际上是借鉴了国际通用的 FIDIC 施工条件合同条款。 （6）增加了索赔期限。1999 版合同规定了索赔，但没有规定明确的时限。因此，新示范文本通用条款第 19 条对发承包双方的索赔期限都规定为 28 天，并明确规
15、定，如当事人未在 28 天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。 （7）增加了双倍赔偿。新示范文本中第 14.2 条竣工结算审核、第 14.4 条最终结清两个对条款均增加了迟延支付工程价款应双倍赔偿，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 （8）引进了争议评审解决制度。参照 FIDIC 合同条件中的“争端裁决委员会（DAB） ”和“争议评审委员会（DRB） ”制度，新示范文本通用条款第 20.3 条引入了争议评审解决机制，通过专家解决工程争端，以期提高工程合同争议解决的效率，并保障其专业性。 四、新示范文本的不足及改进建议 新示范文本在总结 1999
16、 版施工合同经验的基础上，借鉴国际经验，参照国际惯例进行了修改和调整，突出了其合法性、适当引导、实践性、先进性的原则，但仍有部份不足值得改进： 第一，新示范文本关于各类期限的规定没有考虑工程规模、工程项目资源状况、工程效率等因素，大中小工程均适用同一期限。如14.2 竣工结算审核“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书。 ”该规定与财政部、建设部建设工程价款结算暂行办法第十四条的规定明显冲突。因此，建议对各类期限进行分别处理，既要使其具有
17、规范性又能被发承包双方所遵守，又不至于与法律法规规章等规范性文件的规定相冲突。 第二，新示范文本设立的“商定或确定” 、 “争议评审”解决制度缺乏配套和具体的落实措施。新示范文本引进了“商定或确定”制度、争议评审解决制度对发承包双方就履行事项产生分歧时工程纠纷解决的时效性、专业化意义深远，也可以视为是新的社会纠纷解决机制。但由于监理人员由发包方聘请的非中立性、争议评审小组专家的认定考核、评审规则、决定效力均没有相关法律法规确定，而必须经发承包双方签字认可方才对双方具有约束力，将会导致“商定或确定”制度、争议评审解决制度形同虚设，最后导致总监理工程师的确定，只是受发包人委托对工程建设实施阶段进行
18、监督和管理的活动。其结论只要建设单位不认可，即不具有法律效力。即便后来涉诉，也不能作为质量鉴定结论的证据。为此，建议加强相关配套制度或保障措施的建立，特别是细化“商定或确定” 、 “争议评审”的适用范围，确认“商定或确定” 、 “争议评审”的效力，发挥“商定或确定” 、 “争议评审”的作用。 第三，新示范文本关于违约责任的约定不够明确。新示范文本第 16 条约定了发承包双方的违约责任：发包人违约的， “应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。 ”承包人违约的， “应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。 ”且主要由“合同双方可在专用合同条款中另行约
19、定违约责任的承担方式和计算方法。 ” 上述关于违约责任的约定中什么可列入“增加的费用” ，多少是“合理的利润” ，均没有明确。而在实践中，违约责任多由发承包双方在专用条款中约定，且更多约定的是关于承包方的违约责任，而没有发包方的违约责任约定，逾期一天罚 1 千元、2 千元、5 千元，甚至更多，远远超过了合理的水平，既不公平又显得随意。 为此，建议参照担保法 、 合同法解释一第 26 条等规定在违约责任中明确：“违约一方应承担守约方因其违约行为而增加的费用（包括但不限于违约金、损害赔偿金、律师代理费、差旅费用等） 。 ”此外，建议合同双方在专用合同条款约定违约责任的承担方式和计算方法时兼顾公平对等，对增加费用、合理利润、逾期责任进行详细约定。 参考文献： 1宿辉何佰洲.2013 版解读.建筑经济.2013（6）. 2罗超.建设工程纠纷实用法律手册.中国法制出版社.2003 年版.第 271 页.
