1、刍议公司法的自由主义原则摘 要 自由主义，是公司法的灵魂所在。现代公司法已确立了自由主义原则，自由主义原则为现代公司的发展注入了勃勃生机而极为当代理论界所推崇。但我国现行公司法却采用了管制主义原则，表现出强烈的行政干预色彩，这在一定程度上抑制了公司这一经济组织对市场经济发展的强大推动力。为了充分发挥公司在经济发展中的蓬勃生命力，在我国公司法中确立自由主义原则已成为当务之急。本文结合我国公司法，从公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司人格自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义等方面全面论述了公司法的自由主义原则，进而阐述了我国公司法确立自由主义原则的必要性。 关键词 公司法 公司法原则
2、自由主义 作者简介：宁新发，福建信海律师事务所。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-023-02 公司法的自由主义原则，是与公司法的管制主义原则相对应的公司法立法原则。所谓公司法的自由主义原则，是指在公司法的立法中对公司的设立、管理采取“当事人意思自治” ，由设立人或股东自行决定公司各项事务的原则。所谓公司法的管制主义原则，是指在公司法的立法中对公司的设立、管理采取法律或行政干预、由法律或政府决定公司事务的原则。可以说，这两种公司法立法原则是相对立的。 公司法应采取自由主义原则还是管制主义原则，这一斗争始终贯穿在整个公司法立法史。自由资本主
3、义时期， “契约自由”泛滥，公司法奉行自由主义原则；垄断资本主义时期，国家政权干预经济领域风行一时，公司法转而遵从管制主义原则；到了近现代，政治上“新自由主义”流行，经济上市场对社会资源的配置起着主导作用，反映在公司立法上，就是自由主义原则的回归。 现代公司法放弃管制主义、回归自由主义，最典型的莫过于美国公司法。在美国，大多数州公司法的规定，只需要设立人向州务卿递交公司设立章程并获得受理，公司即告成立。公司设立手续极其简单，公司的全部事务均由设立人通过公司章程确定。 我国在 1993 年制定了第一部公司法，1993 年公司法特别强调法律和行政对公司的干预，是一部具有明显管制主义原则的公司法；2
4、005 年修订后的公司法，对自由主义进行了一定程度的回归，但它仍然是一部以管制主义原则为主的公司法，距离真正意义上的、与当代立法潮流相符合的现代公司法仍相当遥远。笔者认为：研究、探讨公司法的自由主义原则，以期在理论与实践上对我国公司立法予以引导，是当前理论界极其紧迫的任务。 公司法的自由主义原则主要体现在哪里呢？笔者认为：公司法的自由主义原则主要体现在公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司人格自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义等五大方面，笔者将从上面五个方面来探讨公司法的自由主义原则。为了更加清晰认识我国现行公司法的不足，笔者将结合 2005 年公司法（以下称公司法 ）的相关规定进
5、行论述。 一、公司设立自由主义 公司设立自由主义，是指公司法规定设立公司不需具备相关实质要件、只需具备相应形式要件即可，也就是说，设立公司，不受发起人或股东人数、出资额、场所等的限制，只要发起人签署公司设立文件（一般指公司章程）并向相关部门申办，公司即成立。 不同的历史阶段，公司法对公司设立所持的态度是不同的；同一国家在不同的历史时期，对公司设立所持的态度也不尽相同。但是，公司设立的演变过程，总体上是从管制主义发展到自由主义，这揭示了公司设立自由化的发展趋势，可以说，现代公司法已经放弃了公司设立的管制主义，确立了公司设立的自由主义。 公司设立自由主义，导致公司设立非常简单、自由，使得采取公司设
6、立自由主义的国家（或地区）具有强大的竞争力，美国“特拉华现象”就是最典型的例子。19 世纪以来，美国各州竞相吸引人们到本州设立公司，采取的最主要措施就是实行更自由的法律，其中包括更彻底的公司设立自由主义。特拉华州由于实施了最为自由的法律，在竞争中成为最大的赢家。 相比之下，我国公司法对公司设立仍采用管制主义，对公司设立处处予以法律或行政干预，主要表现如下： 1.发起人或股东人数（或住所）有限制。 公司法第 24 条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立” ，第 79 条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所” 。 2.出资额有限制
7、。 公司法第 26 条规定“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元” ， 公司法第 81 条规定“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元” 。 3.场所有限制。 公司法规定设立公司必须“有住所” （见公司法第 23 条、第 77 条规定） ，实践中演变成设立公司必须具有办公场所，进一步演变成必须具备用途为“办公商业”的办公场所。 4.设立某些公司需政府核准。 公司法第 93 条规定“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。 ” 5.公司设立程序复杂。我国公司设立需经一系列程序，非常繁杂（详见公司登记管理条例 ） 。 为适应公司设立自由主义趋势，保持公司设立竞争优势，我国公司法应当降低或取消公司设立条件，简化设立程序，使公司设立更趋自由化。 二、公司资本自由主义 公司资本自由主义，是指公司法规定设立公司时发起人或股东是否出资、出资多少由其自行决定，法律不予干预。 传统公司法为了平衡公司债权人利益，确立了公司资本确定、维持和不变三原则。资本三原则实质上是对公司资本设定了实质性要求，这种要求增加了公司设立的困难度，阻碍了公司经营的灵活性，完全背离了公司资本自由主义。对资本三原则，现代公司法均予以较大程度的修正或直接唾弃。
