1、创新与限制：专利池的反垄断规制摘 要 专利池在科技发展的过程中起到了推动科技的传播、商业化、创新等效率，但随之也可能带来限制排除相关市场竞争、遏制创新的负面影响。我国在反垄断法中对知识产权的滥用做了概括性的规制，但目前现行有效的法律法规对于专利池中滥用知识产权行为的反垄断规制仍比较模糊。本文从专利池滥用行为中可能涉及的相关市场及评价专利池反垄断合法性的分析原则入手，参考不同国家的规定，对专利池在各个相关市场中可能产生的限制竞争行为进行分析研究及相应的反垄断规制。 关键词 专利池 限制竞争 反垄断规制 相关市场界定 入池原则 FRAND 原则 作者简介：张白沙，中伦律师事务所合伙人。 中图分类号
2、：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-262-07 在科技发展日新月异的今天，各行业、尤其是电子通讯、生物医药行业的发展越来越受控于各种分散的专利权，或各行业标准， “技术专利化、专利标准化、标准许可化”豍的趋势在技术密集型行业中愈演愈烈。专利池解决了“专利灌丛（patent thicket） ”问题，通过整合互补专利、排除不同专利间的使用障碍、降低交易成本，使各种专利能结合使用从而推动新产品、技术的发展，但同时专利池会引起一定的限制竞争问题。当今比较成功的专利池均为国外的专利池，但通过专利池滥用知识产权的案件屡有发生。2002 年由外国厂商为成员的 DV
3、D 专利池对使用该专利池的生产商收取高额专利许可费率，对我国 DVD 生产企业造成严重冲击，在此案件后我国逐步开始重视专利池在知识产权中的重要性，并意识到需要使用反垄断法以限制滥用知识产权的现象。在 2008 年生效的中国人民共和国反垄断法对知识产权垄断行为做出了原则性的规定，但在我国现行有效之法律中对于专利池的反垄断规制并没有明确的规范。因此本文会对专利池在反垄断法方面的规制进行研究，以寻求对竞争、创新、专利权人合法利益都有利的反垄断法解决方案。 一、反垄断法视野中的专利池 （一）知识产权、反垄断法和专利池 知识产权在本质上说是一种排他的权利，通过赋予专利权人一定的排他权利以获得收益、激励创
4、新，但这种独占的权利维护的是私人的利益，有可能会出现滥用的情况并限制市场的自由竞争；而反垄断法的宗旨就是要维护市场的自由竞争，维护的是公共的利益。因此可以通过反垄断法，限制知识产权排他性权利的滥用，以寻求排他权利和自由竞争之间的最大平衡。 当某种商品、技术的生产、使用需要结合一种以上的专利，那么在此过程中一个专利就会阻碍其他专利的使用，若要获得所有与该商品、技术相关的专利，生产商就必须获得全部专利权人的许可，否则就有可能构成侵权，因此形成“专利灌丛”现象，同时许可费用高昂，出现许可费用叠加（royaltystacking）的情形。只有众多专利权人相互授权、或授权给第三方，该商品、技术才能得以生
5、产、使用的，专利池就应运而生了。专利池是指“两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合。 ”豎其本质是“专利权人放弃各自拥有的排他性专利权利的共同协议，即两个或以上专利权人在其专利权范围之内，为了相互授权或共同向第三方授权而同意放弃其专利的排他权。 ”豏 （二）专利池的效率 专利池通过解决“专利灌丛” 、许可费用叠加等问题，能对产品生产、技术创新、消费者福利带来一定程度的效率。对于“专利灌丛” ，专利池清除了需要涉及多项专利商品的专利障碍，使相互阻碍或互补的专利能结合在一起，方便专利更广泛地使用。如在美国司法部和美国联邦
6、贸易委员会在 2007 年联合发布的反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争（下称“推动创新和竞争 ”）中提到，专利池能带来多种效率，包括减少技术标准化过程中的套牢（“holdup” ）问题或敲竹杠（“holdout” ）问题，豐以减少产品标准化中的阻力。同时专利池有利于减少在专利应用中的交易成本，解决许可费用叠加的问题。获得专利池的许可很可能比单独与每个专利权人磋商达成专利许可协议的成本低，通过专利池的集体许可，专利池的成员以及第三方能够获得“一站式”的众多专利许可，许可方式快速方便。豑另外，交易成本的减少也体现在专利侵权纠纷的减少，一方面专利池中包含了阻碍专利的情形下，使用专利的生产企业可避免
7、侵权诉讼风险；另一方面，就专利池本身而言，若使用了独立专家评估入池专利的必要性，可以减少关于专利池中专利必要性的纠纷。因此专利池对于技术传播、创新是有利的。 （三）专利池的限制 尽管在专利池可以为科技产品的推广和创新起到巨大的推动作用，但同时它也会带来对竞争的负面影响。因为专利池是由各个专利权人通过协议共同组建而成，而专利权是属于私权，其专有属性具有天然的排他性和垄断性，联合起来的专利权有可能抑制市场竞争。专利池涉及大量专利，各个专利权人在相关市场中通常都是具有竞争关系的经营者，其联合有可能形成经营者之间的合谋，从而限制排除相关市场的竞争。推动创新和竞争认为，相比起可以提高效率、降低价格、由互
8、补性专利组成的专利池，全部由替代专利组成的专利池更有可能损害社会福利。豒专利池有可能保护无效的专利，无效的专利被纳入池中，并一并许可给第三方，被许可人为了避免诉讼及维系与专利池的关系，也只能被迫接受。另外，专利池还有可能帮助建立私人的技术标准，池中的专利权人能够以其技术建立起一个私人标准，是专利池的市场支配地位进一步增强。美国反垄断执法机构对专利池给竞争的影响主要考虑两方面，一个是专利池中横向经营者的协同行为，另一个是专利池对于效率的抑制作用。豓 对于第一个方面，由于众多专利持有人都是同一或关联行业的经营者，他们组成某一特定专利池时，专利池为其提供了信息交流及合谋的平台。专利池成员联合约定的许
9、可费用，有可能减弱下游商品市场的价格竞争。若池中专利是相互替代而不是互补的，因为缺少了替代专利的竞争，有可能导致最终商品价格的上涨。同时，专利池为池中成员的合谋提供了便利，通过该专利池，成员可以交换包括定价、营销、研发等敏感信息。 对于第二个方面，因众多的专利持有人都加入了某一专利池，在池中的专利集合有可能对技术的进一步创新发展期阻碍作用。如专利池协议中约定，为了共享专利成果，池中成员间对于各项专利的相互许可费用极低，则某些成员有可能从其他成员的专利中搭便车，这些情形都会打击经营者对创新投资的积极性。同时，对于专利池中技术的发展，若专利权人不能独立地将该技术授权给第三方，或回授给专利池的许可费
10、用不合理，这也会影响专利权人研发创新的动力。 二、专利池中涉及的相关市场 在考量专利池对市场竞争造成的影响时，首先应当确定专利池造成的限制竞争问题可能涉及的相关市场。根据中华人民共和国反垄断法第十二条第二款，相关市场是“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围” 。因此一般来说，相关市场分为商品市场和地域市场。另外国务院反垄断委员会发布的关于相关市场界定的指南第三条第五款规定：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。 ”美国在 1995 年由司法部和联邦贸易委员会发布的知识产权
11、许可的反垄断指南 （下称“反垄断指南 ”）中，对于知识产权有关的反垄断问题的相关市场的种类划分为商品市场、技术市场和创新市场。豔欧盟也有相同的划分，包括相关技术市场和相关创新市场。 （一）相关技术市场 在专利池涉及的反垄断问题中，对于技术的竞争及其限制最为密切相关，因此我们首先讨论的是专利池中涉及的相关技术市场。如上述关于相关市场界定的指南第三条第五款中，我国对于知识产权的反垄断问题中明确规定了存在要界定相关技术市场的可能性，以确定相关技术在何种范围和程度内可以相互替代。 工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定的征求意见稿，对相关技术市场的规定是“由行使知识产权所涉及的技术和
12、可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。 ”豖在界定相关技术市场时，一般来说使用的基本方法有需求/供给替代法、SSNIP 测试法，如通过观察被许可技术的价格发生小幅度但持续的增加时，被许可人可能转向其他技术的市场范围。 （二）相关商品（下游）市场 专利池在应用的过程中会形成某种产品/服务，相对于相关技术市场，专利池的商业化成果通常体现在其产业链的下游，因此在专利池的反垄断问题中，其相关商品市场主要体现在其下游市场中。作为反垄断法研究中的一个基础问题，相关商品市场的界定在关于相关市场界定的指南中有相应的详细规定，我们在此不再累述。在下文的分析中，对于相关商品市场中的限制竞争行为，我们
13、着重分析专利池在应用过程中对下游产品市场产生的问题。 （三）创新市场 创新市场是指直接产生技术创新的研发市场。虽然创新市场在我国的反垄断法中并没有明确划分出一个种类，但在美国、欧盟的反垄断法体系中都有规定。创新市场主要考察的是企业间现在的行为对未来的创新竞争是否有影响，这些企业能否通过各种方式（如合并、企业联营、或专利池等）阻碍研发的速度或产量，从而使市场上的创新产品更少而价格更高。豗创新市场更加侧重于未来或潜在的竞争，这对于技术快速更新的行业（如信息通信、信息技术行业）十分重要。因此，在工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定征求意见稿中，国家工商总局拟对创新市场进行了界定：
14、“经营者之间就某一领域中未来新技术或者新产品的研究开发进行竞争所形成的市场” 。豘这表明在考量相关市场竞争时，我国反垄断执法机关对创新市场给予了相当的重视。 综上，根据上述分类，专利池在限制竞争的行为分别发生在相关技术市场、相关商品（下游）市场和创新市场。 三、专利池的反垄断分析原则 对于专利池引起的限制竞争行为，在确定了相关市场后，还需要讨论的问题是对于专利池相关行为，在反垄断分析时适用本身违法原则（illegalperse rule）还是合理原则（rule of reason） 。 本身违法原则是指某些限制竞争的行为一旦做出，不论行为人的动机及效果，即被认为是违法，而一般来说， “本身违法
15、规则只适用于有限的情形大概也就是价格固定、横向的地域或者客户划分、赤裸裸的一致拒绝交易、转售价格维持和某些搭售安排。 ”豙而合理原则，是指在评价竞争行为时，要考虑行为的所带来的效率，衡量该行为损害竞争的影响，从而判断该行为是否限制、排除竞争。 “一般而言，专利池是依据合理规制来处理的，而且大多数情况下是合法的。 ”豛但是，如果专利池是便利合谋，阻碍新竞争者的进入并固定价格的，则有可能被认为本身违法，如 Zenith Radio 案豜中，法院认为专利池是竞争者之间订立的、限制专利权人不得将自己的专利许可给其他人的协议，这个排他性协议被认为是本身违法。美国在这方面的规制随着时间的推移也有变化。在美
16、国 1995 年反垄断指南中，如果交叉许可或专利池安排是为了达到赤裸裸的固定价格或市场划分的目的时，则会被认为是本身违法。豝在2007 年的推动创新和竞争中，美国的执法机构一般会采用合理原则来审查专利池，因为总的来说，执法机构认为专利池是能带来清除重叠的专利以及使专利产品能更快进入市场的效率。豞因此，在下文对专利池中涉嫌限制竞争的问题进行分析时，我们更倾向于使用合理原则进行分析，而使用合理原则也对专利池的法律实务有更大的现实意义。 四、专利池对相关技术市场的限制和规制 （一）专利池对相关技术市场竞争的限制 1.替代性专利 若专利池的池中专利包含了相互替代的、具有竞争性的、而不是互补的专利，就有
17、可能对相关技术市场的竞争造成限制。因为池中成员一般都是具有横向关系的经营者，彼此之间具有竞争关系，有利用专利池来消除彼此之间竞争的经济激励。豟若专利池含有替代性专利，具有竞争性专利的持有人之间没有竞争，被许可人不能在这些竞争性专利中作出选择，导致专利费率的总体上涨，豠同时该专利池很有可能成为经营者固定价格的工具，是消费者承受更高的价格。如美国的 Summit-VISX案中，一个专利池中有两种可以相互替代的专利技术，而在当时的市场上仅有这两种该用途的专利技术。在这个专利池中，池中成员不得独自对外许可其拥有的专利，并且可以阻止专利池将池中专利许可给第三方。美国联邦贸易委员会认为该专利池的本质是价格
18、固定协议，并命令解散该专利池。豣因此，一般认为，含有替代性专利的专利池会成为一个价格固定的机制，替代性专利之间的竞争就会被消除，从而阻碍了相关技术市场的竞争。 2.无效专利 专利池中含有无效专利也会构成对相关技术市场竞争的限制。因为专利权是一个合法的排他性权利，无效专利并不含有这种合法的排他性，若无效专利、或已超过有效期的专利也被纳入池中，相当于对这个没有排他权利的技术赋予了排他的权利，限制了原本应存在的技术竞争。另外，如果专利池的许可方式通常采用打包许可的形式，并且专利池通过限制性条款限制被许可人对专利效力提出质疑，还将会构成搭售等限制竞争的行为。 3.敏感信息交流 专利池作为一个集合众多专
19、利的平台，在设立、营运的过程中有可能接触到池中成员的敏感信息。因池中成员有可能在同一相关市场中互为竞争者，则专利池本身会成为企业规避相互间竞争的平台，如进行价格固定、限制产出等行为，同时还会影响下游市场、甚至是通过规避各自产品创新研发竞争而影响创新市场。 （二）相关的规制 1.入池专利的互补性、有效性 为避免专利池中含有替代性专利及无效专利，专利池的入池原则中包括了入池专利的互补性和有效性。 专利池中的专利相互依赖，具有不同的功能作用、并且必须共同使用才能制造出某产品的专利可被视为互补专利。互补性专利组成的专利池可能带来效率，尤其是在其中某一专利若不加入专利池，会阻碍产品的生产，因为共同许可会
20、降低许可费率，使消费者能享受更低的价格。美国在推动创新和竞争中指出，专利池分析的其中一个要点，被许可人使用的池中专利是互补的还是替代的，同时在何种程度上的互补和替代。豤 专利的有效性也是对专利池反垄断规制的重要原则。美国在许多专利池的商业审查函（如 MPEG-2、3C DVD、6C DVD、3GPP 等） 、及推动创新和竞争中均强调了入池专利的有效性。 而在实际操作中，有些专利池会将未决专利（正在申请专利但还未获得批准的技术）纳入池内，虽然未经专利最终有可能成为有效专利，但将未决专利纳入专利池也会引起限制竞争的问题。豥 OECD 认为，如具有市场支配地位的经营者会申请大量的、围绕在其原有专利周围的、质量不佳的专利，造成“合谋进入阻碍（collusive entry deterrence） ”或“专利泛滥布局（patent flooding） ”，以阻却竞争对手进入相关市场或强迫竞争对手将其颇具价值的专利以免费的形式许可给上述经营者，排除或限制了竞争。因此，入池专利的有效性对于专利池的合规至关重要。 2.非排他性
