1、代孕产业 该何去何从摘 要 随着科学的发展，人类辅助生殖技术被发明并运用于医学实践之中。这项本是惠及于全人类生存发展的技术，却被部分人用作谋取私利的工具。代孕产业悄然兴起，大有蓬勃发展之势。然而，代孕产业牵扯到许多的法律问题，更挑战着我国传统的伦理道德观。代孕产业，该何去何从，是目前我国社会需要解决的问题。 关键词 代孕产业 产业规制 产业政策 作者简介：杨怡然，中国人民大学法学院研究生，研究方向：环境与资源保护法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-236-02 一、问题的提出 代孕产业，通俗来说，就是将“借腹生子”产业化。在代孕产业中，代
2、理孕母在中介公司的安排下，通过人工受精怀孕，替他人生下代孕的婴儿，获取一定报酬。这种“将子宫像房屋一样出租、将婴儿当做商品交易”的代孕产业的存在，与伦理道德和公序良俗相冲突。为此，制定相关的产业政策或法律对代孕产业进行规制，十分重要。本文将从理论和制度两个方面进行分析，通过分析目前国际上对代孕产业的规制的不同模式，提出规制代孕产业的建议。 二、理论视角 作为近几年新兴的行业，代孕产业并不同于传统的服务行业，它也不是我国三次产业划分规定中所列举的任何一种，所以，代孕产业属于我国的地下产业。笔者将通过对代孕产业的效应的分析，论述规制代孕产业的原因。 （一）从代孕产业的效应分析 1.从经济的角度分析
3、 代孕产业已成为社会中不可回避的现象。据有关资料显示，代孕产业已形成一定的规模，在全国范围内都有分布，且主要分布在长三角、珠三角地区。从需求方来说，花费一定的金钱就可以借腹生子。从供应方来说，正是这种供不应求，加之缺少法律的规制，导致代孕中介和代孕母亲可以随意定价并从中获得巨额报酬。而这些代孕母亲本该利用自身的知识或劳动能力投身于工作中，却被代孕产业吸收成为“借腹生子”的工具，这是对社会劳动力的极大浪费。 2.从伦理道德的角度分析 代孕产业对伦理道德的影响，反映了科学技术与伦理道德的冲突，并通过代孕产业加以放大和集中。在代孕产业中，代孕母亲以自己的子宫孕育他人的子女，以获取一定的报酬。从一定程
4、度上说，代孕母亲就是将自己的子宫像房屋一样出租，婴儿被“生产”出来再当做商品交给需要子女的委托人，得到一定的酬劳，代孕中介则是将两方连接起来，从中牟取暴利。这与我国强调亲情，尤其是母子之情的伦理道德相违背。同时，代孕母亲与所生子女及委托人之间的关系，也是对家庭关系的考验。 3.从法律的角度分析 （1）从代孕母亲权利保护的角度分析。代孕母亲虽然生下婴儿，却与自身没有血缘关系，是否具有法律上的“母亲”的资格，法律上又没有明确规定，而这与代孕母亲是否享有抚养权密切相关。此外，代孕母亲是否具有堕胎权、费用及报酬求偿权、探视权、隐私权等，法律也没有明确规定，这却是现实中所急需解决的问题。 （2）从代孕婴
5、儿权利保护的角度分析。众所周知，买卖婴儿在各国法律中都被禁止，它侵犯了婴儿的主体性，也侵犯了婴儿母亲的人格尊严。有一种经常性的批评意见认为，婴儿像商品一样被代孕母亲“生产”出来卖给委托人，委托人再支付一定的“对价” ，这是对婴儿的人格尊严的侵犯。在代孕产业中，婴儿是否具有主体资格，一直颇有争议，法律并没有明确规定。同时，代孕使代孕婴儿拥有不止一个母亲。如何更好地保护婴儿的利益，例如受教育权、生命健康权，当其长大后，他是否有得知代孕母亲的权利，都需要法律做出规定。 （二）从代孕产业的制度缺失来分析 1.立法层面 目前，我国的产业法中并没有专门针对代孕产业的规定，这是我国法律体系中的一个漏洞。我国
6、对代孕行为主要是由 2001 年卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法加以规定。它明确规定了“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术” （第 3 条第 2 款） ，医疗机构违法实施代孕技术的，要由卫生行政部门进行处罚，直至追究刑事责任（第 22 条第 2 项） 。在同是卫生部颁布的人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则中，在保护后代的原则下，写明了“医务人员不得实施代孕技术” ，也规定了严防商业化的原则。然而， 人类辅助生殖技术管理办法只是部门规章，位阶较低，无权决定刑罚，所以，只是一个威慑性的条款，并不具有刑法的威慑力和执行力。再次， 人类辅助生殖技术管
7、理办法是由卫生部颁布的，只针对医疗机构和医务人员，对于其他公民，并不适用。可见，立法层面上并没有对代孕产业的规制。 不仅存在法律上的空白，在产业政策中，也缺少关于代孕产业的规定。产业政策在调整、规制特定的产业时，起到的“软法”的作用，不容忽视。我国政府至今未制定出有关的产业政策。 2.执法层面 一方面，因为立法的缺陷和产业政策的缺失，执法很难找到合法的手段和方式。在处罚时，卫生行政部门只能对医疗机构和医务人员进行行政处罚；而对于在代孕产业中扮演关键角色的代孕中介，它却无权处罚，这是“执法无依据”的情形。此外，卫生行政部门的处罚多是较轻的行政处罚，虽有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但在
8、刑法中并不具有与之相对应或符合的有关代孕的罪名，没有很强的威慑力，这是“执法的威慑度不强”的情形。 另一方面，和代孕产业相关的监管部门有工商局、计划生育委员会、公安网监和卫生部门，虽然法律没有明确的规定禁止代孕产业，但是，根据代孕产业本身的违反公序良俗和侵犯公民基本权利的性质来看，也应当依职权进行监管。然而，在实际中，各部门却以立法没有明确规定为由，相互推诿责任。 此外，一直以保护妇女利益为宗旨的中国妇联，在有关代孕产业的事情上，也未采取任何措施来保护代孕母亲和婴儿的合法权利。 三、制度保障 （一）国外对代孕产业的规制及启示 1.政府管制型 政府管制型，是指政府对于代孕问题进行管制，如无政府的
9、许可，不得实施代孕，代孕行为也要受到政府的监督。1985 年，英国颁布了第一个关于代孕的法律代孕协议法 ，为代孕行为提供了基本准则，如禁止商业性的代孕行为。1990 年颁布的人类受精与胚胎法要求代孕须获得人类授精与胚胎研究管理局的许可，禁止商业代孕。 2.完全禁止型 完全禁止型，是指国家禁止各种形式的代孕，甚至以刑罚加以惩罚。以日本为例，日本对代孕没有立法上的规定，但在执法过程中，明确禁止各种形式的代孕。新加坡以法律明确规定的形式不允许任何以人工生殖技术执行代孕行为。法国与德国的法律也倾向于将代孕视为一种违法行为。 3.私法自治型 私法自治型，是指国家对于代孕行为只是制定规则，而任由私人之间依
10、据私法途径完成，政府不予监管。美国的许多州便属于这一类型。目前，美国有 26 个州允许代孕，5 个州和 1 个特区（包括亚利桑那、密歇根、纽约、犹他、华盛顿以及哥伦比亚特区）认为代孕是犯罪，其他19 个州认为代孕协议无效，并禁止缔结带有报酬和对价的代孕协议，但并不反对自愿的代孕。由此可见，绝大多数州均允许自愿的无偿代孕，其他类型的代孕则各州有所不同。 生殖技术的双面性使人们在充分享受代孕技术所带来的科学成果的同时又充满对其可能产生的负面效应的焦虑，禁止商业代孕已基本成为各个国家的选择。一些国家基于代孕市场的大量需求，有限度地开放代孕，但为了避免子宫的商业化和工具化，商业代孕产业则基本上被完全禁
11、止。而日本、新加坡等亚洲国家，与我国具有相似的文化和宗教背景，其所采取的规制模式，对我国有着重要的借鉴。 （二）我国对代孕产业的规制思路 1.对代孕产业规制的理论基础 代孕产业该何去何从，与产业政策和产业法密切相关。基于前述分析，代孕产业带来了一定的负面效应，但是，它的存在仍有合理性。 一方面，代孕产业确实能够满足人们拥有下一代的需求。代孕产业的消费者大约可分为两类。一类是有生育障碍的夫妇，想生而不能生孩子；一类是没有生育障碍的夫妇，却因事业等原因，想要孩子却不愿自己生。 “传宗接代”是我国传统文化和理念中的一部分。国人对于传宗接代的情感根深蒂固。而在现在社会，据有关资料表明，我国有生育障碍的
12、夫妇所占比例为 10%-15%，且逐年增多。第一类消费者是代孕技术发展的原因。而第二类消费者已成为代孕产业的主要需求来源。 另一方面，对于代孕产业的否定，学者多是认为是对妇女、婴儿的权利的侵害，而这是因为商业代孕，并不包括非商业代孕。非商业代孕并不以报酬作为借腹生子的“对价” ，它是以非营利性为特征。所以，在产业政策上必须对代孕产业做出限制，即有限度地开放代孕产业，禁止商业代孕。 2.产业规制的工具 禁止商业代孕，开放非商业代孕，是代孕产业规制的基本思路，有关代孕产业的制度安排都应围绕此进行，表现在产业立法和产业政策上，就是用法的形式将基本思路固定和明确。其次，产业立法和产业政策应通过规定相应
13、的制度安排将基本思路落实。 （1）直接规制工具。在市场准入制度中，政府就应不予准许商业代孕中介的市场准入；对于非商业代孕中介，采取许可设立的形式，只有经过政府许可的代孕中介，才可以成立。而关于代孕产业中的实施代孕手术的医院，也应采许可主义，这既是因为代孕技术的实施需要一定资质的医生和医院掌握，也是防止医生将实施代孕技术作为谋利工具。同时，也应规定相应的行政处罚措施作为后盾。 （2）间接规制工具。禁止商业代孕，开放非商业代孕，体现在间接规制上，就是价格管制。政府明确规定代孕中介收取的中介费、实施代孕技术的医院收取的手术费等医疗费用，代孕母亲的补偿、委托人支付的委托费等，以防止代孕产业被商业化。
14、3.产业规制的方式 在产业立法和产业政策方面，应当将产业规制的基本思路和工具用产业立法和产业政策的方式固定和保障，填补法律和政策的空白。其次，产业法和产业政策应明确政府的监管。具体而言，对工商局、计划生育委员会、公安网监和卫生部门各自的监管职责、监管范围、监管程序、惩罚措施进行规定，以实现代孕产业的良好发展。当然，以法律的形式，将代孕母亲和代孕婴儿的权利加以保障、规定代孕母亲、代孕中介、委托人和医院的义务，也是产业规制的重要内容。 四、结语 代孕产业已成为社会中不可避免的现象，由于缺少相应的产业法和产业政策，产生了许多的矛盾和问题。对代孕产业进行规制，是当务之急。然而，我们并不能因这些问题和矛盾而全盘否定代孕产业，应客观地看待代孕产业的合理性，禁止商业代孕，开放非商业代孕，是当前的理性选择。 参考文献： 1陈明侠.亲子法基本问题研究.民商法论丛.1997（6）. 2王贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（4）. 3张燕玲.论代孕母的合法化基础.河北法学.2006（4）. 4徐继想，杨文心.论代孕的合理使用及法律调控.医疗法律.2003（3）. 5周平.有限开放代孕之法理分析与制度构建.甘肃社会科学.2011（3）. 6邢玉霞.生育权在现代生殖方式的使用范围.青年法苑.2007（5）.
