1、中美外资并购国家安全审查制度比较研究摘 要 外资并购，也称跨国并购，是指一国企业收购他国企业的一部或全部资产，并对该企业的经营管理实施实际控制的行为。中国加入世界贸易组织之后，外国资本直接收购中国境内企业的实例开始大量出现。然而长期以来中国一直未能形成一部系统的涉及外资并购国家安全审查制度的法典。2011 年 2 月，国务院办公厅出台了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知 ，这是我国第一部涉及该制度的专门性法律，它的出台标志着我国国家安全审查制度的正式建立。同年8 月，商务部颁布了商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定 。这两部法规的出台填补了我国国家安全审查制度领域的
2、法律空白，具有里程碑式的意义。美国是世界上最早设立外资并购门槛的国家，经过将近一百年的不断发展和完善，美国已经建立了相当完备的外资并购国家安全审查法律体系。相较于美国，我国的外资并购国家安全审查制度还存在着诸多缺陷。因此，我国应当有选择地借鉴美国在外资并购国家安全审查领域的制度设计和司法实践，继续完善我国国家安全审查制度的基本框架、审查标准、机构设置和审查程序等方面的内容，从制度层面进一步保护我国的国家安全。 关键词 外资并购 国家安全审查 中美国家安全审查制度 比较研究 作者简介：边城，中南财经政法大学法学院 2013 级博士研究生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1
3、009-0592（2014）03-035-03 中国加入世界贸易组织之后，对外开放的行业和领域得到进一步拓宽。外国资本直接收购中国国内企业的实例开始大量出现，并日益成为外商在华投资的主流形式。遗憾的是，长期以来中国一直未能形成一部完整的涉及外资并购国家安全审查制度的法典，滞后的法律法规已经无法满足现实的需要。2011 年 2 月，国务院办公厅出台了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知 （以下简称通知 ） 。 通知是我国第一部涉及外资并购国家安全审查制度的专门性法律，它的出台标志着我国国家安全审查制度的正式建立。同年 8 月，商务部颁布了商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的
4、规定 （以下简称规定 ） 。 规定和通知填补了我国国家安全审查制度领域的法律空白，具有里程碑式的意义。 一、中美外资并购国家安全审查标准的比较分析 （一）中国外资并购国家安全审查标准 根据通知第二条，我国国家安全审查内容包括：第一，国防安全是否收到并购交易的影响；第二，国家经济运行是否受到并购交易的影响；第三，社会生活秩序是否受到并购交易的影响；第四，涉及国家安全的关键技术的研究开发能力是否受到并购交易的影响。 规定还对审查标准做出了兜底性的规定。外国投资者并购境内企业，只要从交易的实质内容和所造成实际影响来看有可能造成威胁国家安全的后果，该交易就需要接受安全审查，而不论外国投资者采取何种交易
5、的方式。这条规定是为了防止外国投资者通过并购以外的其他途径进行交易，从而规避国家安全审查的现象。 （二）美国外资并购国家安全审查标准 审查标准问题的核心就是对“国家安全”的界定问题。美国2007年外国投资与国家安全法 （以下简称 2007 年法）对国家安全做出了总括性的规定：国家安全包括“国土安全”和“关键国家基础设施”两大内涵。美国国土安全包括加强美国交通安全；消灭境内恐怖活动和犯罪；提高美国应急能力；预防美国遭受生化和核恐怖袭击；保卫美国国家基础设施五大因素。该法同时规定，美国的关键国家基础设施包括农业与食品、水资源、公共卫生、应急服务、国防工业、电信、能源、邮电与运输、银行金融、化工和信
6、息技术共十大产业部门。美国国家安全审查制度的首要任务和出发点在于保卫美国的国防安全，同时体现了兼顾国家经济安全的发展趋势。 （三）中美外资并购国家安全审查标准的比较研究 经过长期的演变和发展，当今美国的国家安全观体现出国防安全与经济安全相结合的特征。美国最大程度地给予审查机构自由裁量权以保证其在审查工作中完全的主动权，避免外国投资者利用美国法律规定对抗美国的司法活动。同时，为了保障国内投资环境，保证外购投资者的积极性，美国为国家安全标准列举了详尽的相关考虑因素，这些考虑因素的范围和程度还有不断扩大和深化的趋势。总之，美国的国家安全观以国防安全为核心，同时兼顾国土安全、国家经济安全、产业安全、技
7、术安全等方面，具有广泛性和综合性的特点。 从共性上来看，中美两国在审查对象和审查标准的设置上有两处相似点。第一，两国都将国防安全提升至国家安全战略高度。同美国一样，我国也将国防安全视为国家安全的重中之重，对国防安全的相关产业达到近乎垄断的掌控。第二两国都未对国家安全概念做出定论。中美两国都没有就国家安全给出完整的法律定义，这是由国家安全问题的复杂性所决定的，也是随着一国的政治倾向、外交方针的变化而有所变化的。从差异性的角度来看，美国的国家安全观以国防安全为核心，同时兼顾国土安全、国家经济安全、产业安全、技术安全等方面，具有广泛性、综合性、确定性和高透明度的特征。相较而言，我国的审查标准普遍存在
8、着因模糊立法而导致的可操作性差的缺陷。 通知 、 规定给出的审查标准中，除了国防安全标准较为明确之外，其余三大国家安全标准都存在着笼统模糊的问题；同时，对于法律条文中规定的程度副词，实践中到底应该如何衡量；对于“基础设施” 、 “关键技术”等首次在中国法律体系中出现的概念，应该如何界定，这些法律空白还有待今后作进一步的规范。 二、中美外资并购国家安全审查机构的比较分析 （一）中国外资并购国家安全审查机构 部际联席会议（以下简称联席会议）作为我国的安全审查机构，承担具体地审查工作。联席会议不是常设机构，而是在具体并购案审查工作中组成的临时性组织。联席会议由国家发展和改革委员会、商务部和其他相关部
9、门组成。以上所涉部门在国务院的领导下互相配合，协同合作开展安全审查工作。其中，国家发展和改革委员会和商务部作为牵头部门，在审查工作中承担组织和指导职能，他们还有权根据并购交易所涉行业和领域决定联席会议的其他成员。商务部是法律规定的唯一具有执行权的机构。如果并购行为已经或者可能对国家安全造成了重大影响，根据联席会议的审查意见，商务部有权采取措施以消除此种影响。这些措施包括强制终止交易，强制转让相关股权或资产等方式。 （二）美国外资并购国家安全审查机构 美国的审查机构包括外资委员会、总统和国会三方。外资委员会是美国的安全审查核心机构。美国财政部长作为外资委员会的主席行使领导职权。除财政部长外，外资
10、委员会的组成人员还包括：国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长等共共九人。外资委员会的主要职权是审查和报告。总统的职能主要体现在三大权力上。一是否决权。总统有否决一项已经过审查的并购案的最终权力。二是决定和公布权。在得到外资委员会提交的调查结果后，总统应在 15 日内作出最终决定，并将这一决定予以公布。三是执行权。总统有权命令有关部门执行自己作出的已生效决定。国会是行使监督权的机构。外资委员会主席应每年向国会参众两院提交年度报告，报告的内容包括过去 12 个月内外资委员会已经审核的所有并购案的详细情况。总统对每一个案作出的裁决也应向国会进行报告。 （三）中美外资并购国家安全审查机构
11、的比较研究 在美国国家安全审查机构的设置上，外资委员会行使审查权，总统行使决定权，国会行使监督权，三方机构各司其职，互相配合，同时相互制约。这种程序的设计是分权制衡原则在国家安全审查制度上的体现。对于投资者来说，这种机构设置模式能够有效提高外资审查的透明度，避免外国投资者遭受来自某一方国家机构的不适当的干扰，特别是美国国会参众两院对并购交易的政治性的干涉。从美国自身来看，这样的机构设置能够保证各个部门之间信息交换的畅通，三方机构在法律的授权范围内严格行使职权，避免了权力寻租现象的产生，从而在制度层面消除腐败现象，保证了美国的国家安全。 反观中国法律中的审查机构设置，联席会议这一机构的建立填补了
12、立法上的空白，是我国外资并购国家安全审查制度发展进程中的重大突破。然而，与美国的外资委员会相比较，联席会议还有着许多不成熟的地方。首先，联席会议是一个临时性组织，是在审查程序启动后由相关部门组成的，联席会议本身没有行政编制和行政级别，这种设置模式将给审查工作带来一系列的问题。其次，联席会议的组成部门是“相关部门” ，这里的“相关”需要达到什么程度？“部门”是特指国务院部委还是包括中央或地方的其他级别的部门？法律对这些问题没有作出进一步规定。毫无疑问，联席会议制度还需要在今后的运作过程中不断地优化和完善。 三、中美外资并购国家安全审查程序的比较分析 （一）中国外资并购国家安全审查程序 我国审查程
13、序的启动也有两种方式：外国投资者申请启动和商务部建议启动。外国投资者申请启动的方式又分为主动申请和被动申请两种形式。商务部建议启动审查程序的方式是指外国投资者并购境内企业时，国务院有关部门、全国性行业协会、同业或上下游企业认为该交易需要进行安全审查的，可以向商务部提出审查建议。 联席会议收到商务部送交的申请材料后，整个程序就进入了实质审查阶段。审查阶段又分为一般性审查和特别审查两阶段。一般审查由联席会议负责进行，时间最长不得超过 30 日。审查意见认为并购交易不影响国家安全时，审查程序终结，联席会议将结果通知商务部。如果审查意见认为并购交易可能影响国家安全，需要作进一步审查的，则程序进入下一阶
14、段：特别审查阶段。特别审查阶段的法定期限是 60 个工作日，由联席会议进行。特别审查阶段的主要工作是对并购交易的安全评估。联席会议对并购交易存在重大分歧，无法达成一致意见时，应当将争议报请国务院作终局决定。 （二）美国外资并购国家安全审查程序 美国国家安全审查程序的启动方式有两种：申报和通报。申报是指由交易方自主自愿向外资委员会主席提交书面请求，要求对交易进行审查。而通报是指当外资委员会组成部门的助理部长及以上级别官员认为某项交易涉及危害国家安全，依法应当进行审查时，也可向外资委员会主席提交书面请求要求启动审查程序。从交易方提出申报之日或者外资委员会组成部门提出通报之日起的第二日，程序进入“初
15、审阶段” 。如果初审结果认定并购交易不涉及国家安全，则程序至此终止；如果初审结果不能确定并购交易是否威胁国家安全需要作出进一步审查，则程序进入下一阶段，即“调查阶段” 。调查结束后，外资委员会需将调查结果提交总统，并且向总统作出准许或者禁止该交易进行的建议。总统收到外资委员会提交的调查结果之后，应当在 15 日内作出准许交易继续进行或者禁止交易进行的决定，这一阶段被称为“总统裁决阶段” 。对于已经审查完毕的并购交易，如果外资委员会发现在之前的审查过程中，并购交易的任一方故意隐瞒或者谎报涉及国家安全的重大事实的，外资委员会有权重新启动调查程序。这项规定也被称为“长青条款” 。 （三）中美外资并购
16、国家安全审查程序的比较研究 美国安全审查的程序的设置完善，规定严谨，从外国投资者与外资委员会进行非正式接触开始，直到审查程序结束后的对执行情况的监督，法律上均作出了详细的规定。美国安全审查程序的启动方式的设置使得外购投资者和外资委员会都能掌握主动权，它既能够使外国投资者在接受安全审查之前作好必要的准备，又能保证美国对外资并购活动的全面监管。其次，美国的安全审查程序还体现了程序参与的特征。外国投资者作为启动程序的一方，有权利选择其认为最有利于自身的审查流程和方式，这一制度设计能够增强投资者信心，优化美国投资环境。最后，美国的安全审查程序还设置了保障和监督机制。即使审查程序已经结束，被审查的并购交
17、易仍然处在外资委员会的有效控管之下。 虽然我国的安全审查程序已经初步建立，但是与美国的审查程序设置相比，我国的法律规定还比较粗糙，急需制定相应的实施细则来做进一步的完善。其次，不同于美国外资委员会、国会和总统三足鼎立、分权制衡的权力监督机制，我国的安全审查机构主要是商务部和联席会议，这两个部门集审查、决定和执行三项权利于一身，因此我国的安全审查制度缺乏对审查主体的权力监督和制约的机制和程序。最后，与美国的安全审查程序相比较，我国目前最大的制度缺失在于未能设立执行监督机制。 规定中并没有赋予联席会议重新发起安全审查的权力，因此我国不存在事后再次审查的可能性。如果在实践中被审查方故意隐瞒或者谎报涉
18、及并购交易的重要信息，导致本不应通过审查的并购交易通过了审查，那么这种情形应该如何处理？目前我国法律对上述问题均未作出规定。 四、中国外资并购国家安全审查法律制度的完善建议 （一）完善统一法律规范及体系 针对现行法律效力等级过低的问题，我国应当借鉴美国的专门立法模式，尽快出台外资并购国家安全审查的专门法典，发挥高屋建瓴的功能和作用。这样我国的国家安全审查制度才能切实做到有法可依。针对现行法律规定不明确不具体的问题，我国应当尽快出台相应的实施细则，作为对现有法规的说明和解释。针对现行法律的冲突问题，可行的解决方法是，通过上位法的制定来明确上位法与下位法以及下位法互相之间的冲突。例如在外资并购国家
19、安全审查的专门法典中规定：部门规章规定与本法不一致的以本法为准，部门规章之间相冲突的，由国务院作出终局裁决等。同时，对于已经过时的法律文件应当及时清理，应当废除的法律即时废除。 （二）细化安全审查标准 我国应当尽快出台配套立法对相关概念作出解释，一是要明确重要基础设施和关键技术研发具体包括哪些行业和领域，而是要规定在实践中哪一个或几个机构有权判断一项并购交易已经达到了“重大”或“重要”的程度。这样一来就能有效避免国家安全标准过于宽泛的现象，从而最大限度地保护我国的国家安全。此外，结合目前外资并购我国企业的实践，我国的国家安全标准还应增加一些新的考量因素。近年来外资并购民族品牌，特别是中国驰名商
20、标和中华老字号的现象时有发生，这些外资并购行为涉及医药行业、设备制造业、精细化工、食品业等中国传统优势行业。大量外资并购实例说明，我国的国家安全观应适当扩大至对驰名商标和中华老字号的保护。 （三）改革审查机构工作方式 首先，我国可以考虑设立联席会议秘书处作为商务部的下属内部机构，负责处理联席会议日常的行政工作和程序上的事务，并且专门负责受理投资者的审查申请。这样一来，联席会议就转变为了一个常设职能部门，既可以提高国家安全审查的工作效率，又能够对外与申请人进行直接地交涉。其次，在牵头部门的设置上，我国可以结合并购交易涉及的具体类型适当增加一至两个相关的部门作为牵头部门，这样就能够使审查工作更加专
21、业化。最后，我国应该明确联席会议的其他构成部门。结合我国国家安全审查的范围和标准，可以将国防部、工业和信息化部、安全部、安全监管总局等国务院组成机构纳入联席会议的待选名单中，再结合具体的个案来确定联席会议的最终组成机构。 （四）建立健全相应监督机制 首先，联席会议的表决制度应当得到进一步的明确。可以考虑将抽象标准修改为“出席人员的过半数通过”这样的具体标准。其次，我国的安全审查制度应该引进对审查主体的权力监督机制和监督机关，可以考虑将国务院或者全国人大常委会规定为我国的国家安全审查监督机关，由商务部部长和联席会议秘书处的秘书长向监督机关报告工作；同时可以考虑将执行权从商务部剥离，商务部只负责具体的审查工作，另设其
