1、对强奸案中违背妇女意志的把握案名：刘某某等人强奸案 主题：对强奸案中违背妇女意志的把握 基本案情 2012 年 5月 18日凌晨，被告人刘某某、余某某、刘某、陈某某在眉山市东坡区阜城路东四街凤凰居小区 10栋 1单位 201号房间观看黄色录像后，刘某某提出去找“小姐” （卖淫女）回来耍，并拿了 200元钱给余某某。被告人余某某与陈某某外出到东坡区东升街找到卖淫女吉某某（自报出生日期 1979年 9月） ，支付嫖资 180元，双方谈妥“包夜” ，但（卖淫女）只与一人发生性关系。被告人余某某与陈某某将吉某某带回凤凰居小区 10栋 1单位 201号房间后，刘某某与吉某某发生了性关系，吉某某吸食毒品后
2、准备离开，刘某某以“包夜”为由不让其离开，并称“已整得自己心情不好” ，要吉某某与四人轮流发生性关系并射精才能离开。余某某、刘某、陈某某在旁附和，吉某某不同意，并提出到铺子上退钱 200元或者换其他卖淫女，四被告人不同意。期间，卖淫场所老板娘周某某、介绍卖淫女者刘某某与吉某某的男友陈某先后打电话给吉某某，被告人刘某某拿走吉某某的电话，并在电话中以包夜为由不同意换卖淫女或者退钱，并挂断电话后将手机关机。被害人吉某某见不能脱身，被迫答应与四名被告人轮流发生了性关系。被告人陈某某送被害人吉某某离开后，被害人将其被迫与四被告人发生性关系的事告诉其男友陈某。陈某便带着两个朋友与被告人陈某某回到凤凰居小区
3、找到刘某某等人，将刘某某打伤。该小区的保安报警称凤凰居小区因卖淫女嫖宿发生纠纷并打架，民警遂到达现场，将四名被告人带回派出所进行审查，吉某某称自己被强奸，四被告人如实供述了自己的犯罪事实。 诉讼过程和结果 区检察院于 2012年 12月 12日，以眉东检刑诉2012373 号起诉书，对刘某某等四人涉嫌强奸，向区法院提起公诉。区法院认为，被告人刘某某、刘某、余某某、陈某某违背妇女意志强行与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且属轮奸，应当判处 10年以上有期徒刑。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘某某提出嫖娼并支付嫖资，在被害人与其发生一次性关系后想离开时，率先以被害人违反卖淫包夜规则
4、为由不准其离开，要求卖淫女吉某某与四被告人各发生一次性关系并且射精才能离开。在卖淫女吉某某和卖淫场所老板娘提出退钱或者换卖淫女时，刘某某表示不同意，将其手机拿走并关闭，最终迫使被害人屈服，与四被告人轮流发生了性关系，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人余某某、刘某、陈某某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案因被害人吉某某的男友率人殴打刘某某等人群众报警而案发。在公安机关对四被告人进行审查过程中，四被告人如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行，可认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某某犯罪时已满 14周岁未满 18周岁，应当从轻或减轻处罚，四被告人均系初犯，可酌情
5、从轻处罚。 2013 年 7月 15日，根据刘某某等四名被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现，并考虑本案案发等因素和实际情况，区法院决定对四被告人作较大幅度的减轻处罚。依照我国刑法第 236条第 3款第 4项，第 26条第 1、4 款，第 27条，第 17条第 1、3 款，第 67条第 1款和第61条的规定，以强奸罪分别判处被告人刘某某、余某某、刘某和陈某某有期徒刑 5年、4 年、5 年和 3年。 刘某某等四名被告人没有上诉。 争议焦点 在审查起诉和审判刘某某等人涉嫌强奸案阶段，对刘某某等四名犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成强奸罪，有不同的意见。 一种意见认为，刘某某等人的行为是嫖娼，不是强
6、奸，不构成强奸罪。被告人刘某某主观上没有强奸的故意，只有求奸的目的，即主观上意欲与受害人发生性行为。一个出钱满足自己的性欲，一个收钱满足自己对金钱的需求，双方是一种交易行为（暂不论交易是否合法） 。不管是第一次还是第二次发生性行为都是在双方经过协商后，受害人同意的情况下，才进行的。被告人刘某某在客观方面没有使用暴力、胁迫或其他手段，违背受害人意志，在其不能反抗、不敢反抗或者处于不知反抗的状态下而强行与之发生性行为的表现。本案中，他们去的是小区，而不是隐蔽、偏僻场所，小区楼上楼下皆是住户，受害人如果真不愿意，是可以呼救的。期间，受害人也与男朋友、卖淫场所老板通过电话，至少没有证据表明其通讯受到控
7、制，她可以报警；在外面有这么多人的人知道受害人跟人出来了，受害人并未处于一种孤立无援的境地，不存在受害人所称的胁迫行为。也就是说，被害人与四被告人发生性行为是一种交易，属于嫖娼行为，而不是强奸行为，不构成强奸罪。不能因当时发生矛盾，为解决矛盾不让受害人走的行为推断为胁迫，应当结合整个案件的演变情节过程来充分考虑，也不存在不能反抗的情形，更没有强行的行为。而且以现有的证据不能足以证明刘某某等人犯有强奸罪，本案证据上还存在一定瑕疵。也就是说，被告人刘某某与被害人之间属于性交易，客观方面未使用暴力、胁迫等手段，在发生性过程中，被害人从语言、行为上很配合。1984 年 4月 26日最高人民法院、最高人
8、民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解释中明确载明：在案件中，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，是在什么情况下告发等事实和情节，认真审查清楚作全面分析，不是确实违背妇女意志的一般不宜按强奸罪论处。据此，在法律上，本案可以按照无罪处理。 另一种意见则认为，刘某某等人的行为构成强奸罪。按照强奸罪的概念以及违法构成的要件、责任，刘某某等四名被告人违背被害人意志，采取胁迫的手段，强行与之发生了性关系。本案中，在卖淫女吉某某与刘某某发生性关系后要离开，刘某某等被告人不让其走。刘某某还分别与老板、吉某某的男朋友通过电话，老板、吉某
9、某的男朋友要求让吉某某回去，刘某某没有同意，执意要吉某某留下来。在卖淫女明确不愿意与四人都发生性关系，提出退钱或者换小姐的建议时，刘某某供称自己这边四人都不同意；余某某也供称自己因受了黄色录像的刺激，想与卖淫女发生关系，自己这边四人也都不同意；而刘某、陈某两人均默认了刘某某和余某某的行为，随后也都同卖淫女发生了关系。因此，除“包夜”的约定，刘某某与卖淫女发生的第一次性关系以外，余下的多次性关系均违背了卖淫女的意志。刘某某等四人采用了胁迫的手段，违背吉某某的意志与其发生性关系。在凌晨，在该室内一个相对封闭的环境中，吉某某面对四名男子，明显处于不利的情况，为了脱身，吉某某被迫同意与他们发生性关系。
10、刘某某等四人不让被害人走，表面上与被害人以及其老板、男朋友通电话商量，实际上根本就没有商量的意思，根本没有留讨价还价的余地，甚至直接挂了电话，执意强行要让被害人留下来陪四人都发生性关系，这是对被害人精神上的强制，使被害人不敢抗拒，只得忍辱屈从，应属于胁迫手段。 区检察院认为，被告人刘某某、余某某、陈某某、刘某以胁迫手段强奸妇女，其行为触犯了我国刑法第 236条第 3款第（4）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人刘某某、余某某、陈某某、刘某如实供述自己的罪行，根据我国刑法第 67条第 3款的规定，可以从轻处罚。犯罪嫌疑人陈某某犯罪时已满 14周岁不满 18周岁，根据
11、我国刑法第17条第 1款、第 3款的规定，应当从轻或者减轻处罚。 裁判理由之法理评析 笔者赞同法院对本案的定性。具体理由如下： （一）违背了被害人的意志 强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。张明楷教授在谈到强奸罪的构成要件时认为，强奸行为是以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到威胁或侵害，与她本人的意愿密切不可分。只有当行为人的行为实际上违背了妇女的意愿
12、时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或威胁。是否违反妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应该考虑妇女能否反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。1违背妇女意志是强奸罪的本质特征。强奸罪的行为对象是妇女。妇女的社会地位、思想品德、生活作用、结婚与否等均不影响强奸罪的构成。也就是说，陪酒女、陪舞女、卖淫女等的社会身份并不影响强奸罪的构成。司法实践中，在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分，不能对卖淫女怀有偏见。因为我国刑法对妇女性权利均予以同等保护，并不因为妇女系卖淫妇女，就对其予以歧视，只要行为人违背妇女意志强行与其性交的行为就构成强奸罪。本案中，余某某、陈
13、某某与卖淫女老板讲成是包夜，陪一个人一夜，发生两次性关系等。暂且不说刘某某等人所谓的与卖淫女之间的约定是卖淫嫖娼的非法协议，不受法律保护，从妇女意愿的角度讲，被害人在自愿与刘某某发生第一次性关系后，明确表示不愿意再发生性关系，以后刘某某以及余某某、陈某某、刘某等人再与被害人发生性关系，就违背了被害人的意志。诚如一审法院在判决书中所说，在卖淫嫖娼讲价过程中，双方均同意 180元包夜，但只能与一人发生性关系。对此证人刘某某的证言、被害人吉某某的陈述以及被告人余某某、陈某某的供述吻合，相互印证，并且被害人和被告人余某某还进一步证实，到达案发地点后被害人强调自己只陪一个人。在卖淫女吉某某和刘某某性交后
14、准备离开时，刘某某等人以包夜为由予以阻止，卖淫女及其老板娘、男朋友均提出退钱或者重新找卖淫女，但刘某某等人不同意，将被害人的手机拿走并关机，并以“让自己心情不好”为由要对吉某某进行惩罚，要其与四被告人均发生性关系才能离开。被害人在凌晨、偏僻、封闭、被拿走手机并孤立无援的情况下，面对四名青年男子，实际上已受到精神强制，其在不能反抗、不敢反抗的情况下被迫答应与四名男子轮流发生了性关系。 对被害人在发生性关系过程中的配合，要理性地看。被害人与四被告人性交已经远远超出其在达成卖淫嫖娼合意时的条件，是为了尽早脱身，避免遭受可能遇到的更大伤害的自救行为，并非其真实意思表示，因此被害人与四被告人轮流发生性关
15、系的行为违背了被害人的意志，四被告人的行为构成强奸罪，且属轮奸。本案中，刘某某与被害人吉某某第一次发生性关系时属双方自愿，确系卖淫嫖娼行为，也是所谓的一种交易。但此后被告人刘某某违反双方“只陪一个客人”的约定，以包夜为由不让被害人吉某某离开，双方因卖淫嫖娼发生纠纷后吉某某及老板娘提出退钱或者换卖淫女，刘某某等人要对被害人进行惩罚，要轮流与被害人发生性关系才放其走，并将被害人的手机拿走并关机，上述行为违背了事前谈妥的卖淫价格及只陪一个人的约定，被害人为了尽早脱身被迫与四被告人轮流发生了性关系，上述性交行为违背了妇女意志，其性质已经发生了根本转变，从最初的嫖娼行为转化为强奸犯罪。 （二）使用胁迫手
16、段与被害人性交 强奸罪的构成要件之一是使用暴力、胁迫或者其他手段，与妇女性交。从强奸罪的客观行为与结果来看，使用暴力、胁迫或者其他手段是强奸罪的手段，与妇女性交是行为结果。我国学者认为，暴力手段是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。暴力是压制妇女意志的手段，必须针对被强奸的妇女实施。胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的本质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行胁迫，也可以通过第三者进行
17、胁迫；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行胁迫，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。如造成或利用妇女孤立无援的状态进行强奸。2违背妇女意愿，通常是与行为人采用某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段联系在一起的。本案中，刘某某等人主要采用了胁迫手段。在上一部分的分析中，已经有所涉及。2012 年 5月 18日，被害人在陈述中说：“他们在语言上威胁我，要打我，并把我关在房间里，拿走我手机，不让我走。那个穿蓝色衣服的男子说过，我不和
18、他们四个人发生性关系，做不完四次就要打我。另外那个穿绿色衣服的男子也说过，我不同意和他们发生性关系就要打我。我当时为了能不挨打，尽快脱身，只好配合他们四个。 ”也就是说，被害人受到了威胁，想走而无法走，在手机被拿走，与外界联系中断的情况下，在凌晨，在偏僻的地方，尤其是在一个相对封闭的环境（室内）中，面对四名青年男子，被害人明显处于不利的情况下，为了脱身，吉某某被迫同意与四名被告人发生性关系。本案中被害人的确没有呼救，这是事实，但不宜苛求，而且强奸罪并不以被害人是否呼救为构成要件，未呼救并不代表被害人同意与被告人发生性关系，是否呼救只是表象，发生性关系时是否违背妇女意志才是强奸罪的法定构成要件，
19、所以“被害人在有能力、有条件求救的情况下而未求救”的辩护意见，不能成立。 （三）被告人有强奸的故意 强奸罪的故意内容是，明知自己以暴力、胁迫或其他手段与妇女发生性交的行为，会侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这与传统的观点即认为强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的不同，因为这种表述不准确，且容易将通奸行为认定为强奸罪。如卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交，而不同意甲、乙同时在场性交，但甲、乙二人强行同时在场与之性交的，也成立强奸罪。3这与强奸罪在主观上是直接故意，并且具有违背妇女意志与之发生性交的目的4的观点相同，这种看法符合立法精神。从本案来看，刘某某等四名被告人
20、具有强奸的故意，明知自己以胁迫手段与卖淫女吉某某发生性交的行为，会侵害其性的自己决定权的结果，并且希望或放任这种结果的发生。且作案时，四名被告人为年满 14周岁且具有刑事责任能力的男子，具体为刘某某、余某某和刘某三人已满 18周岁，其中刘某某生于1993年 10月、余某某生于 1994年 1月，刘某生于 1992年 12月，陈某某已年满 16周岁，不满 18周岁，其生于 1994年 10月，符合强奸罪的主体条件。 总之，本案是一起先嫖娼后强奸的强奸案，按照我国刑法第 236条的规定，刘某某等四人的行为构成强奸罪，应追究其刑事责任。 注释： 1张明楷：刑法学 （第四版） ，法律出版社 2013年月版，第 778页。 2、3同注1，第 778-779页，第 780页。 4赵秉志：新刑法教程 ，中国人民大学出版社 1997年版，第583页。
