1、分析比较法律的经济分析摘 要 随着社会经济的不断发展，对经济的研究从亚当斯密开始，便发展成了一门系统的科学。而在后人的不断努力之下，当今经济学研究的主要进路有两条：一条是市场分析进路：一条是组织分析进路。而波斯纳把经济学的市场分析应用到了法律的有效性研究当中，形成了法律的市场分析，从而造成轰动影响，令法学界的后来者争相效仿。然而，大家却只看到了法律的市场分析的成功表象，却并有仔细去考虑导致这种成功的更深层次的原因，进而更加无法认识到，其实法律的经济分析还有另外一条理论进路，那便是法律的组织分析。而这两种经济分析对法律的有效性分析的作用是不相同的，故此，本文就根据对经济分析中的市场和组织这两条进
2、路进行的分析比较，探讨了市场分析和组织分析在法律有效性研究中的不同作用，指出了法律的经济分析应该是在两条进路上同时进行。 关键词 法律的有效性 经济分析 市场分析 组织分析 作者简介：胡弘松，重庆市巫山县人民法院行政庭。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-007-02 法律的作用是对人的行为进行规范和约束，故此对人的行为的研究才是法学研究的基础。然而，在西方传统的法学研究当中，却忽视了这一点，其普世主义的主张更加倾向于相信有一种如道德一般的客观因素会对人的行为进行规范，而且这种规范具有着普适性跟有效性。所以，在传统的法哲学当中，人们更多的
3、是研究所谓的普遍适应精神与一般规则，而非是通过研究人的行为把法律制定地更加科学合理，故此，便就导致了法学研究最后变成了一种道德哲学，从而完全忽视了对人的行为的研究。因此，从传统法哲学中总结出来的规范分析法，也即是现今法学理论中的主流分析方法，并没有涉及到对人行为的研究，从而导致了法学研究脱离了其根本，成为一棵无根之树，看似繁盛，实则随时有被风吹到的可能。 一、人的行为逐渐在法学研究中引起重视 虽然法学研究对人的行为的忽视由来已久，甚至形成了一种默认的研究前提，但是，终究还是有研究者通过深入的探索，发现了这个巨大的漏洞，提出要重视起对人的行为的研究。就如法学大家霍姆斯提出的主张，法律存在于经验，
4、而非存在于逻辑。这种主张就强调了法律研究，必须要在实际的案例中重视起人的行为研究，而不仅仅是根据法律条文的逻辑以及三段论的推理来进行。而为了填补规范分析的缺陷，霍姆斯建议把生活经验进行法律化，而同时他强烈抵制把规范分析得来的法律进行经验化。所以，霍姆斯研究的目的便是如何让法律化的经验突破经验的限制，从而解决现实生活中不断出现的新的社会问题。 由于越来越多的法学家认识到法律的研究中对人的行为的研究的缺失，以人的行为为研究出发点来进行的法学研究就变得越来越多，而在这些研究当中，有很多法学家的研究成果都产生了重大的理论影响。如罗尔斯通过对蛋糕的切分进行分析，揭示了程序和正义在利益分配之中的关系，而后
5、据此说明了如何通过确立法律和程序来实现正义。再如科斯通过大量的法案来研究人的行为，并以此说明法律制度的有效条件，进而表明了交易成本原理对法学研究的重大作用。 二、法律的经济市场分析 自亚当斯密以来，人们对经济学的研究不断深入，从最开始亚当斯密提出分工和交换是促进经济繁荣的基础，再到法国的巴蒂斯特把需求和供给联系起来对商品的配置跟交换进行研究，而后又在十九世纪七十年代，受巴蒂斯特的启发，一大批经济学家提出商品的效用论以及边际分析法，到最后形成了通过边际分析来追求效用最大化的经济研究方法。跟着，在二十世纪中后期，通过德布鲁等人把限定前提加入到其中，证明了均衡状态在自由竞争市场当中的存在，就此，经济
6、学发展到了一种极致状态，形成了新古典经济学。而在德布鲁等人的研究中，他们继承了亚当斯密的交换思想，主要研究的内容就是如何在市场中提高需求和供给的交换效率。而由于边际分析法实际上就是微积分的概念，故此，越来越多的数学知识被利用到经济分析当中，成为经济学家们研究经济的工具。就如均衡状态的存在证明，就是建立在数学的凸分析和拓补的研究成果之上。而需求和供给函数只要相等，服务跟产品就能够通过买卖进行流转，进而实现最优的资源配置，而如此一来，经济学中的市场效率便转化成了一个数学领域的求解问题。 而在十九世纪七十年代，波斯纳把经济学中的市场分析引入到法律中来，并把其作为法律经济分析的基本方法，确立了两个主要
7、的命题：第一，在司法裁决的过程当中，经济思考发挥着巨大作用；第二，立法机构使用经济理论可以完善法律制度。而以这两个命题为依据，波斯纳对法律市场进行了构建，得到的结果是违法与法律成反比例关系，而法律的处罚则代表了违法的价格。根据边际分析，不断提高违法的价格，会令违法的边际收益提升，故此并不能够达到使违法减少的目的。而想要有效地减少违法行为，就只有在保持违法的收益等于其价格的情况下，降低其边际收益，如此，才能够有效地预防违法行为的发生。根据波斯纳分析，只有法律的需求和供给达到平衡，也即是处罚等于违法的时候，才能够真正约束人们的行为，减少违法。 波斯纳的这种利用经济学方法来对法律进行市场分析的方法，
8、与传统的规范分析完全不同，他为法学分析提供了一个全新的视角。而法律的市场分析能够产生这样巨大的影响，也不得不说是受到了波斯纳本人身份的影响。波斯纳曾经是最高法院的大法官助手，而后又由总统亲自任命他为上诉院的首席法官，而同时他还是芝加哥大学的法学院教授，并且出版过多部学术著作，确实可以说是一个才华横溢、背景深厚的法学奇才。然而，波斯纳的法律市场分析提出的真正意义，其实在于对当时美国的法律教条主义提出了挑战，把人的行为因素影响加入到法学研究当中，促进了美国法律的人性化改革，这也是波斯纳的法律市场分析之所以能够获得巨大成功的最根本原因。 而在波斯纳提出法律的市场分析之前，美国的法学界对“人和制度”并
9、没有予以应有的重视。无论是在教学的过程当中还是实践的过程当中，都只是固守教条，单纯地通过案例进行法理的推断，为了所谓的护法，甚至不惜忽视最基本的社会常识，做出一些无法服人甚至是荒谬判决。而所谓制度，其实都由一个个人来组成、来维护、来执行，然而教条主义却把这一个个人都给禁锢住，让他们沦为法律的零件，变得没有人性。故此法律的市场分析，可是说是彻底颠覆了教条主义，让法律重新回归到为人服务并约束人的行为的正确道路上来。 三、法律的经济组织分析 在新古典经济学的市场研究当中，成本收益原则其实存在着一个假设前提，那便是理性人假设。而所谓的理性人假设，也即是人们在选择行为时，一定会很精明理智地选择收益大的行
10、为，因为这种行为的结果收益最大。而在某种程度上，理性人假设也确实符合了人们的行为特征。然而，美国的经济学家和法学家科斯却对理性人的假设进行了质疑，并提出了交易成本经济学。 科斯指出，人在实际情况当中是很难做到绝对理性的。因为人虽然想要获得最大收益，可是因为外部条件的不足，如信息不对称，或是人自身条件的不足，如本身并不愿意考虑太多，从而做出非绝对理性的行为，进而无法成为一个理性人。所以，通过实际分析可以发现，人在选择理性行为时，是需要付出成本的。就好像在市场进行问价，想要了解商品在市场上最真实的价格或是最低的价格，便需要为此付出一定的时间和精力，而这些付出便是人做出理性行为所需要付出的成本。然而
11、人在进行交易时，总是想要降低成本，故此当需要为这种理性行为付出巨大的成本时，人们就有可能会抛弃理性行为，从而选择非绝对理性行为。所以，在实际的情况当中，人很难做到绝对理性，只能是尽可能的接近理性。 而经过威廉姆森的研究发现，在交易的过程当中，机会主义、资产专用性以及有限理性是形成交易成本的三个主要原因。而由于市场的功能就是为了对资源实现有效配置，而企业的功能也是如此，所以，为了降低交易的成本，人们可以通过组成企业的形式，降低机会主义、资产专用性以及有限理性的对交易成本的影响，从而对企业的资源进行合理配置，并与市场中的资源进行互补流通。因此，现代企业组织的理论基础就是交易成本经济学，而企业组织也
12、成为了经济学研究的对象。 对于新古典经济学的一些不足之处，在交易成本经济学被提出来以后，人们开始进行反思。虽然人的行为选择在新古典经济学的理论之中被贯彻始终，但其理论当中却只把人看成是一个人，并没有把这个人具体化，从而去研究人的选择过程，它只描述了一个选择的结果。故此，新古典经济学也无法对企业组织的产生进行解释，而与此相对应的，新古典经济学也无法对法律的产生进行解释，它只能解释法律与人之间的关系，即法律如何才能有效对人的行为进行约束，而对于司法改革以及法律程序等方面，新古典经济学就显得无能为力。 如此，若是只对法律进行市场分析，却不做组织分析，便会造成劣质法的大量出现，从而导致再好的市场分析也
13、无法达到法以制人的目的。所以，只有通过市场分析对实体法进行分析，同时通过组织分析，对司法、立法等程序性问题进行分析，才能够切实有效地保障法律的有效性。然而，在提到对法律进行经济分析时，往往人们指的都只是市场分析，而很少会涉及到组织分析。究其原因，还是法学界的习惯使然，不愿意对传统的规范分析进行重新审视，故而选择忽视了对法学建立的理论基础进行检验，进而导致了法学研究不能够从根本上围绕人来进行展开。所以，利用组织分析来对法律的有效性进行研究，将是一个法学家们如何也绕不开的重大课题。 由于法律对人的行为研究不足，所以产生了许多无效法律或是边缘化法律，这些法律的制定没有收到应有的成效，故此人们对于法学
14、研究的质疑之声也越来越大。而把经济学分析方法引入到法学研究当中，让人们重新重视起人的行为对于法学研究的作用，进而以人的行为为研究基础，来研究如何提高法律的有效性。而在经济学的研究当中有两个方向，一个是市场分析，一个是组织分析。而在法律的经济分析当中，市场分析被应用的比较多，而组织分析却很少被提及。这两者在法律的研究当中具有完全不同的作用，所以，对于法学的经济分析，大家应该要重视起组织分析的作用，以保障法律从产生阶段便具备一定的有效性。 参考文献： 1周玉萍.法律背后的经济逻辑法律的经济分析及其理论体现.中国商界.2013（1）. 2张文.探究经济分析法在法律运用中所产生的问题及解决办法.大观周刊.2012（45）. 3赵秀莉.法律背后的经济逻辑法律的经济分析及其理论表现分析.湖北警官学院学报.2012（9）. 4姬文婷.法律经济分析与理论表现探究.法制与社会.2012（20）. 5邱宁.反思经济分析方法在法律中的应用.中共浙江省委党校学报.2012（2）. 6谷永亮.习惯法律化的法律经济分析.法制与社会.2010（32）. 7张建.论法律经济分析方法的局限性从法律价值出发.金卡工程：经济与法.2009（7）.
