1、浅析建设工程施工合同主体资格摘要：建设工程涉及到人民群众的生命安全和国家重大财产的安全,因此国家严格规定了建筑业的从业资格,要求建设工程发、承包合同当事人应当具备适格的主体资格。然而在现实中,因主体不适格而导致合同无效、效力待定的情况较多。而通过合同主体资格审查，将不合格的发包和承包主体排除在外，杜绝无效合同，为防范合同法律风险提供有力保障。系统、规范的主体资格审查方法是实现审查目的的根本途径，建筑施工企业应当探索建立一套符合自己企业实际情况的施工合同主体资格审查制度。 关键词：建设工程合同主体 资格审查 中图分类号：E271 文献标识码： A 建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备
2、安装工程及装饰装修工程。建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设
3、工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。 建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件 对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据房地产开发企业资质管理规定 ，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临
4、着很大的风险。下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查：1、发包方是否取得建筑工程施工许可。 城市规划法第 32 条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。 ”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发
5、包资格的法律依据，应当严格审查。2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。 城市规划法第 31 条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。 ”同时， 土地管理法实施条例第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地
6、批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。3.通过审查委托手续，确定发包方代理人的代理资格。因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包。这时候，发包方与专业机构之间形成的是代理法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对代理人是否有授权？授权的具体范围是什么？代理人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或代理建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不
7、穷，应当引起施工企业的重视和警惕。 4、对照建筑法审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。根据建筑法第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，建设单位同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位
8、自行完成。二、建设工程施工单位签订施工合同应当具备的主体条件 对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建设部建筑业企业资质管理规定将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括 12 个等级标准、专业承包企业资质包括 60 个等级标准、劳务分包企业资质包括 13 个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业
9、分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定对方是否有资格签订合同。 结合以上的严格规定，在施工单位具有以下情形时所签订的合同是无效的：(1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据建筑法第 26 条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程” ；（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。 （4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。所以应该严格审查施工单位的主体资质，否则有可能造成建设工程施工合同签订的无效性，从而导致一连串的不良后果。 参考文献： 1、李双录,王春福. 论建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009 2、李静;无效建设工程施工合同的认定及其处理D;上海交通大 学;2008 年 3、曾嘉佳;建筑工程承包合同若干法律问题研究D;四川大学;2007年
