1、浅议国家出资企业中国家工作人员身份之认定摘 要 为了能正确理解和把握国家出资企业中国家工作人员的身份认定，本文结合近年来查办的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从国家出资企业的界定、国家出资企业中国家工作人员的委派形式、委派主体等几方面进行探讨。 关键词 国家出资企业 国家工作人员身份 委派的形式 委派的主体 溯及力 作者简介：娄绍敏，浙江省临海市人民检察院，检察员。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-261-03 2010 年 11 月 26 日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发的关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律
2、若干问题的意见（法发（2010）49 号、下称意见 ） 。这是两高根据刑法规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件，对我们查办国家出资企业中的职务犯罪案件具有现实指导作用。为了能正确理解和把握国家出资企业中国家工作人员的身份认定，笔者结合近年来负责侦查的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从国家出资企业的界定、委派的形式、委派的主体、 意见的溯及力问题等四方面谈一下自己的理解和观点，与诸位读者共同探讨。 案例一：台州高速公路房地产开发有限公司是浙江省台州高速公路股份有限公司的全资子公
3、司，浙江省台州高速公司股份有限公司是由台州市城市基础设施投资公司（国有独资）相对控股（出资 50%以下）的国家出资企业。吴某由高速公司股份有限公司党委提名，经房地产公司选举并任命为房地产公司副总经理。2007 年、2008 年期间，吴某收受保温材料供应商江某 11 万元，2011 年，我院以涉嫌受贿罪对其立案侦查，法院以受贿罪判处吴某有期徒刑。 案例二：中国大地财产保险股份有限公司是由中国再保险股份有限公司（国有独资）绝对控股（出资 50%以上）的国家出资企业，下设省级分公司、地市级中心支公司、县级支公司，省级分公司设党委，并有法人资格，地市级中心支公司与县级支公司均不设党委，没有法人资格。黄
4、某系台州中心支公司总经理，其任职由省级分公司（宁波分公司）党政联席会议决定并报总公司人力资源部批准后发文任命。2011 年 5 月前，黄某采取虚报手段侵吞公司资金，2011 年 9 月，我院以涉嫌贪污罪对黄某立案侦查，法院也以贪污罪判处其有期徒刑。 一、界定国家出资企业应注意的问题 国家出资企业的概念是中华人民共和国企业国有资产法 （2008年 10 月 28 日由全国人大常委会通过、以下简称国有资产法 ）中第一次提出的，而意见则进一步界定了国家出资企业的范围， 意见第七条明确了国家出资企业包括四类：国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司。司法实践中对于国家出资企业的分
5、支机构、再出资设立的子公司以及出资情况不够明确的国家出资企业界定不好把握。 （一）国家出资企业的分支机构 法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构；任何法人组织都有自己的业务机构，这种机构的设置取决于法人业务活动的范围和需要；分支机构是整体企业的一个组成部分，它在经营业务、经营方针等各方面都要受到公司总部不同程度的控制；分支机构虽然没有独立法人资格，只能在授权的范围内从事法律活动，但其企业性质同法人相同，故笔者认为，国家出资企业的分支机构应属于国家出资企业的范畴。 案例二中，中国大地财产保险股份有限公司省级分公司下设的地市级中心支公司与县级支公司没有独立法人资格，它
6、们是省级分公司这一国家出资企业的分支机构。 意见第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理、工作的人员，应当认定为国家工作人员。 ”该款实际上已经明确了国家出资企业分支机构属于国家出资企业的范畴。 （二）国家出资企业再出资设立的子公司 国家出资企业再出资设立的子公司，以及子公司再出资设立的子公司，是否应纳入国家出资企业的范畴。笔者认为比较合理的做法应本着抓大放小的方针将由国家全部出资或由国家控股的这部分国家出资企业再投资设立的子公司纳入国家出资企业的范畴。理由：一是国家全额出资或
7、由国家控股这部分国家出资企业中国有资产所占比重大，而且这些子公司对国有资产的保值、增值也甚为重要。案例一中，台州高速公路房地产开发有限公司就是由国家控股的浙江省台州高速公路股份有限公司全额投资的子公司。二是由国家全额出资或由国家控股的这些国家出资企业的经营领域关系到国家重要的经济命脉，对其投资再设立的子公司加强监控是国家经济发展的需要。三是对于国家参股法人企业一般不是国家重要的经济部门，而且在层层参股后，国资实际所占的比例已经很小，也很难委派人员去参与经营管理。所以，笔者认为，对于国家参股企业再投资设立的子公司，不宜将其纳入国家出资企业的范畴。 （三）国家出资企业出资情况不明的 在查办职务犯罪
8、案件时经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题。而企业的性质界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。 意见的第七条第二款对此种情况作了专门规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。 笔者认为在实际界定中要注意出资形式的多样性，对下列情形可以视为国家出资企业：（1）由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的
9、公司、企业；（2）由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业；（3）国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。 二、委派形式 意见第六条第一款对国家出资企业中国家工作人员的委派形式作了规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。 ” 对该规定的理解要注意两个方面：一是对委派形式不能僵化理解，即只要体现了投资人（国家）的意志，委派形式有多样性，任命、指派、提名、
10、推荐、认可、同意、批准的程序均可。二是要理解委派的实质特征，具体的任命机构和程序并不影响国家工作人员的认定。根据公司法的规定，公司的一些管理人员须经过公司内部程序选举和任命而产生，但要认识到行为人所获取的任职与委派方的意志具有关联性和延续性，是与委派方的委派行为密不可分的，行为人只有基于委派方的委派行为方可获取任职。案例一中，吴某虽经台州高速公路房地产开发有限公司选举和任命担任公司副总经理，但其任职的关键和基础是浙江省台州高速公路股份有限公司党委的提名。 三、委派主体 在 2010 年 11 月 26 日两高联合下发意见前，委派主体只有国家机关、国有公司、企业、事业单位。在意见下发前，对公司、
11、企业中国家工作人员身份认定的相关法律规定主要有以下四个： 1.我国刑法第 93 条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 2.最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利占有本公司财物如何定罪问题的批复（法释200117 号 2001 年 5 月 26 日施行）：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员
12、。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第 271条第一款的规定，以职务侵占罪处罚。 3.2003 年 11 月 13 日，最高人民法院在全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要中明确规定：对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。 4.2005 年 7 月 31 日最高人民法院关于如何认定国有控股公司、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务人员，以国有公司、企业人员论。 以上四个规定，实际都认定只有受国家机关、
13、国有公司、企业、事业单位委派的才可认定是国家工作人员。而两高意见增加了委派的主体，将国家控股的、参股的公司中负有管理、监督国有资产的组织也作为委派的主体。 意见第六条第二款规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。该规定增加了“国家控股的、参股的公司中负有管理、监督国有资产的组织”这一委派主体，将委派主体作了适度扩张，也就是现在学者所说的“二次委派”或“间接委派” ，从而将国家控股的、参股的公司及其分支机构中的一部份管理人员也认定为国家工作人员，增强了对国有资
14、产的保护力度。 虽然意见把“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”也作为委派主体，但并未进一步解释国家出资企业内部哪些组织负有管理、监督国有资产职责。在司法实践中，为了确保案件不被改判，我们的保守做法主要是参照刘为波的意见的理解与适用，把国家出资企业内部的党委或党政联席会作为负有管理、监督国有资产职责的组织。刘为波在意见的理解与适用第七部份认为：这里所谓的“组织” ，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委或党政联席会。在笔者侦查的这两个案例中，也都是参照刘为波意见的理解与适用 ，将上级党委或党政联席会议作为委派主体。 不过，笔
15、者仍然认为只将国家出资企业内部的党委或党政联席会作为负有管理、监督国有资产职责的组织有其片面性。首先，根据我们对公司治理结构的常识理解，国有资产和非国有资产都同为公司财产，对国有资产的监督、管理主要是通过经营、管理公司财产来实现的。负有此项职能的组织不仅是国家出资企业中的党委部门，而且更主要的还包括公司董事会、监事会和经理班子。事实上，在国家出资企业中，其董事会与经理班子是最主要的经营、管理国资的组织，而国家出资企业内部的党委或党政联席会却很少参与企业的经营、管理，如果仅仅将国家出资企业内部的党委或党政联席会作为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织” ，则势必影响对国资的监督管理力
16、度。其次，我们基层检察院查办的国家出资企业中的职务犯罪案件，大部份是国家出资企业的分支机构或子公司，其中有些企业是没有设党委或党政联席会的，有些企业即使设有党委或党政联席会，但党委或党政联席会的运作也不规范，人事任免往往没有会议记录或文件，有些企业的人事是由董事会或经理会议决定的。为了加强对国资的监管、为了避免因企业人事制度不规范而造成刑事责任的不公平，笔者建议：国有资产管理部门尤其要加强对国有控股、国有参股公司及其分支机构的管理，对所辖的国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织、岗位和人员进行一次全面清查、梳理、备案。 四、 意见的溯及力 案例一中，反贪局以涉嫌受贿罪对吴某立案侦查并移
17、送审查起诉，在吴某一案移送起诉后，辩护人提出不同意见，公诉部门也有不同观点，认为意见 （法发【2010】49 号）是两高下发的司法解释，适用从旧兼从轻原则，吴某的受贿行为发生在 2007 年、2008 年期间，应认定吴某是非国家工作人员受贿为妥。其中，关键争议就是意见是否为司法解释，如是司法解释，就应该适用从旧兼从轻原则，认定吴某是非国家工作人员受贿。 将意见认为是司法解释的主要理由是最高检司法解释工作规定 （高检发研字20064 号、2006.05.10） ，该工作规定第十七条规定：司法解释文件采用“解释” 、 “规定” 、 “规则” 、 “意见” 、 “批复”等形式，统一编排最高人民检察院
18、司法解释文号。可见“意见”也是司法解释的一种形式，故两高意见可以认为是司法解释。但该意见的文号是法发【2010】49 号，不是统一编排最高人民检察院司法解释文号。 笔者认为， 意见应理解为指导性文件，即：针对当前办理案件过程中，由于法律、司法解释等对国家出资企业中国家工作人员认定方面的规定不具体、不明确，或司法实践中存在争议，需要出台明示性、规范性的意见，以指导此类案件的处理。根据最高人民法院关于司法解释工作的规定 （法发200712 号、2007.03.23）第六条规定最高法院司法解释的形式分为：“解释” 、 “规定” 、 “批复” 、 “决定”四种。并明确了各种形式的适用：对在审判工作中如
19、何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式；修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。可见，根据最高法院的规定， “意见”不是司法解释的形式，不能把意见认为是司法解释。 吴某一案经临海市人民法院逐级请示后，浙江省高级人民法院作了书面批复，该批复意见：“最高人民法院、最高人民检察院于 2010 年 11月 26 日联合下发的【2010】49 号关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见是针对刑法第九十三条第二款规定的国有公司、企业中职务犯罪案件应用法律问题的指导性意见，对正在审理的案件均能适用，不存在刑事司法解释时间效力问题。 ”临海市人民法院根据省高院的批复，认定吴某构成受贿罪，并判处其有期徒刑，吴某也没有上诉。 注释： 刘为波.关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见的理解与适用.出版信息不详.
