1、浅谈我国民事诉讼行为之保全制度随着法律思想由事后的损害赔偿制裁方法转变为追求事前的预防损害，保全方法亦由传统的确保本案诉讼的执行，演进为暂时满足权利以确保现在权利不受侵害。新民事诉讼法第一百条增设了行为保全制度，完善了我国的诉讼保全体系。 一、新民事诉讼法关于保全制度的修改 （一）行为保全入法 修改后的民事诉讼法将第九章的章名由原先的“财产保全与先予执行”更改为“保全与先予执行” 。显然保全的范围扩大，不仅局限于财产保全，行为保全正式被纳入保全范围。 新民事诉讼法引进行为保全制度适应了我国民事诉讼的迫切需要。原先的财产保全和先予执行无法解决当事人提出的非财产性保全的请求，典型案例如离婚案件中先
2、予执行和财产保全均无法禁止当事人为争夺子女抚养权而转移或隐匿子女的的行为，胜诉方“赢了官司，输了权益”的现象时有发生。 在积极肯定新民事诉讼法引进行为保全制度的同时，还要看到该制度存在的诸多不足。首先，用“保全”二字来概括“财产保全”和“行为保全”的覆盖面太大，在逻辑上很容易使人将其与证据保全发生联想，即可能在理解上造成“保全”概念的扩大化。由此可见，用保全二字来指代财产保全和行为保全并非万全之策，用“诉讼保全”来指代财产保全和行为保全似乎也不合适，因为证据保全尤其是诉中的证据保全在逻辑上同样属于诉讼上的保全。笔者认为，用“执行保全”来概括财产保全和行为保全是个不错的选择，因为财产保全和行为保
3、全两者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行。其次，要确定行为保全程序依申请启动规则。行为保全的启动应当坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全。因为是否启动行为保全属于当事人选择权的范畴，而且民事诉讼程序相关利益最终归于当事人每个当事人会尽力去维护自己的合法权益，因此“应当赋予程序当事人以广泛的程序选择权保证其可以根据自己的理解和对相关利益的权衡做出选择，通过为和不为一定的程序行为，来追求自己的整体利益” 。但是现实中有些当事人的法律意识不强，为了更好地发挥司法能动性和保护弱者的权益，法官认为有必要进行行为保全时，可向当事人告知这一权利并释明权利含义，由当事人决定是否适用行为保全。
4、再其次，新民事诉讼法需要完善行为保全适用条件，应当从实质要件和程序要件两个方面来完善我国行为保全的适用条件。新民诉对行为保全适用的条件规定过于粗略，法院裁量权过大，且没有考虑和公共利益冲突时的解决方法。可以借鉴别国的经验，在实质要件方面，通过列举的方式明确适用行为保全的情形，在程序要件方面，要将方便当事人申请、提高保全效率作为重要考量因素。最后，要构建行为保全的救济机制。这种救济包括保全裁定作出过程中的救济和结果的救济。过程中的救济主要是保障当事人的程序参与权，在行为保全裁定作出的过程中除情况紧急的，原则上应通知被申请人。在行为保全裁定作出后，可以准许当事人申请复议，或者提供担保等撤回行为保全
5、的裁定，对于结果不服的可以向上一级法院上诉。 （二）明确诉前保全的管辖法院 新民事诉讼法第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 ” 在确定案件管辖法院时，主要应从如何更好地辩论当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各法院的工作负担等角度予以综合考虑来确定由哪些法院来管辖；而在确定保全管辖法院时，除了应考虑上述因素外，还应考虑如何便利当事人行使保全申请权，便利
6、法院采取保全措施以及该措施的顺利执行等因素。显然，如果按照确定审判管辖法的规定来确定保全的管辖法院，那么就有可能为某些别有用心的人加以利用来规避法律，谋取不正当的利益，而且还给当前己经很是混乱的案件管辖局面带来更多的问题。因此，不必要要求保全的管辖法院与案件管辖法院一致。 新民事诉讼法对诉前管辖法院的规定为实践中法院和当事人诉讼提供了指引作用，具有进步意义。 （三）申请仲裁、起诉期限的延长 修改后的民事诉讼法将申请保全后的提起仲裁、起诉期限从 15日延长至 30 日，留给当事人更充裕的时间，有利于当事人准备案件材料，为诉讼做充分准备。 二、保全与先予执行 新民事诉讼法第九章的章名就是“保全和先
7、予执行” ，笔者认为这一表述本身是一种重复。 从保全制度的原理上看，先予执行是诉讼保全的一部分。所谓先予执行，就是法院在诉讼作出判决之前，应申请人的要求，裁定债务人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为民事诉讼法尽管对先予执行适用的案件类型作出了限制，但这并不能改变法院先予执行裁定的内容指向的是被申请人行为的实质，加之根据最高人民法院的司法解释，适用先予执行的第三类案件。因情况紧急需要先予执行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的； （3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产，经营急需的保险理赔费用的，
8、就更加明确了法院先予执行裁定的内容是责令被申请人为一定行为或禁止其为一定行为。换言之，当新民事诉讼法在保全程序中加入了“法院有权作出责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的裁定” （下称，行为限制裁定）后，先予执行案件的范围及适用条件的限制就变得没有意义。当初立法将财产保全与先予执行加以区分甚至提出不同的适用条件，正是因为财产保全与先予执行所提供的救济程度不同，其所要求的证明程度和法官的确信程度是有差别的，所以如不对保全中的责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为作出操作性的指引，先予执行的规定就会被新规定的法院针对行为的裁定完全稀释，新民事诉讼法中涉及的法院针对行为作出的裁定，在有些情形下
9、相当于先予执行，这样的重叠性规定势必在操作中会造成混乱，尽管是马后炮，笔者仍认为合理的安排是，将第九章统称为“保全程序” ，没必要在标题上单独列出“先予执行” 。笔者认为，用执行保全来概括财产保全和行为保全显然是个不错的选择，因为二者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行，况且让执行保全与先予执行同处一章（即第九章） ，各居一节，关系紧密，逻辑通顺，不存在任何障碍。而且，这样一来，从理论层面考察，民事诉讼范畴内的保全机制也可以顺利地实现体系化，即： 保全包括证据保全和执行保全； 前者也即证据保全又可划分为诉前证据保全和诉中证据保全； 后者即执行保全则包括财产保全与行为保全，而且它们都可以进
10、一步细分为诉前和诉中两种，逻辑清晰，体系完备。就此而言，我国现行民事诉讼法上的关于保全和先予执行的规定还有待完善的空间。 参考文献： 1吕辉：论日本行为保全制度及其启示 ，载湖北社会科学2013 年第 2 期； 2冀宗儒，徐辉：论民事诉讼保全制度功能的最大化 ，载当代法学2013 年第 1 期； 3陈珲，曹敏：民事诉讼行为保全基本问题探究 ，载广西政法管理干部学院学报2010 年 11 月第 25 卷第 6 期； 4熊小乔：论我国民事诉讼行为保全制度的完善 ，载法制与经济2009 年 12 月（总第 225 期） 。 作者简介： 贲琳，女，1990 年 8 月，南京工业大学法政学院法学专业硕士研究生，研究方向：民商法
