1、现行招投标工程的施工索赔问题分析摘要：随着我国建筑市场的逐渐开放，建筑行业的规范化、市场化也正在进一步深化，建设单位与施工单位越来越重视索赔工作，本文介绍了招标投标过程中缔约过失的概念、性质、情形、索赔范围及对招标投标中不正当竞争行为所导致的索赔。 关键词：招投标；施工索赔；分析 中图分类号：TU74 文献标识码： A 引言 施工索赔对合同双方认真履行合同都有着良好的促进作用，已成为施工合同履行中有效的促进剂。开展施工索赔活动，保护建筑企业切身利益，是企业获得更好经济效益的一种管理手段，也是一种符合法律的行为；尤其在中国计划经济体制向市场经济体制全面改革转轨过程中，施工索赔已成为合同履行中诚信
2、者的秘密武器。 一、施工索赔的产生原因 1、业主与监理工程师违约 业主与监理工程师没有按施工合同规定的时间和要求，提供施工场地、材料、设备，没有按规定支付款项；对承包商在施工过程中提出的有关问题久拖不定；业主或监理工程师工作失误，对承包商提出不正确的纠正等。 2、不可预见的因素 由于现代建筑工程规模大、工期长、多专业交叉、技术复杂，受地下条件、社会环境、市场波动等影响。尽管双方在签订施工合同时，都力求把各种问题进行详尽准确的说明，但在合同实施过程中还是出现许多不可预见的因素造成的施工索赔。如在基础施工中出现的地下古井、墓坑、断层、溶洞及其他地下构筑物等，在施工过程中出现的人和不可抗拒的自然灾害
3、等，都是事先无法预见的。 3、合同变更与合同缺陷 设计方案变更，给承包商造成了材料的重复采购、人力的调整、机械的重新调配、工期的延长。业主要求施工方法变更，造成了承包商预定的施工方案，材料准备及机械调配等费用的增加；合同条款规定用语含糊不清、难以分清双方的责任和权益；合同条款中存在漏洞，合同条款之间存在矛盾，双方对合同条款理解不一致，合同条文中所隐含的风险因素等。 4、价格管理体系不完善 由于我国正处在改革开放的发展阶段，新的经济法规、建设法规不断出台和渐进完善。价格管理逐步向市场调节过渡，工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整变化；国家对三材价差的有关处理规定，国家调整银行贷款利率的
4、规定调整；国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知，国家对有关材料关税提高等，都会产生大小不一的索赔因素。 5、合同中断、解除 在实际工作中，任何事物的发展都不可能象人们预先想象的那样完善、顺利。由于国家政策的变化，不可抗力以及双方之外的原因，导致工程停建或缓建的情况时有发生，必然带来了合同的中断；合同履行过程，双方在工作合作中不协调，致使矛盾激化，都有可能导致合同的解除。这些，必然对施工工程双方产生经济的损失。发生索赔，再所难免。三、招标投标中缔约过失的索赔范围 其一，招标方过错。因为招标人的过错而造成施工招标无效结果的，招标人应当承担所有投标人因参加投标而造成的经济损失或者费用
5、开支。这个费用的范围比较广泛，包括了人工费、资料费、差旅费等各方面的开支，如果投标人因参加投标，却又丧失了承包其他工程项目的的机会，这里就可能存在一个可预期的利润收益损失，有过错的招标人还应该对该项目的损失作出赔偿。其二，标方过错，由于投标人的过错而造成工招标无效结果的，应当由该投标人赔偿招标人因为重新组织工招标所发生的各种费用损失。 四、招标投标中不正当竞争行为导致的索赔 1、建设工程招标投标中的不正当竞争行为 （1）行贿或者账外给付回扣的行为。这是指在建设工程招标中，投标人为了中标，在投标文件之外私下承诺向招标人及其主要负责人、经办人员提供报酬或者其他好处的行为。 （2）弄虚作假、隐瞒自身
6、真实情况的行为。这是指投标方为了获得招标方对其资质、实力的更大信任，为了实现顺利中标而实施的伪造各种证书或者证明文件，伪造各种档案、技术资料等一系列带有欺骗性质的行为。 （3）串通投标的行为。这是建设工程招标中最为常见的一种不正当竞争行为，包括招标人和个别投标人之间串通，排挤其他投标人的行为以及投标人之间互相串通，共同欺诈招标人，迫使招标人在串通投标者预谋的范围内高价定标的行为。（4）非法获取标底秘密的行为。标底是确定中标人的重要依据。按照法律规定，标底一经审定，直到开标时方可启封公布。知悉标底的人均有保密义务，而非法获取标底秘密本身即构成违法，是一种不正当竞争行为。 （5）诋毁竞争对手的行为
7、。诋毁竞争对手是通过故意捏造和散布有损竞争对手商业信誉的虚假信息，以达到使该竞争对手无法参与投标，或者在竞标中处于劣势这一目的的一种不正当竞争行为。 （6）通过非法手段获知对手投标文件的行为。在建设工程招标中，投标文件的报价、工期、技术措施等内容对于竞标成功与否有着重要意义，属于建筑行业中通常认为的商业秘密范畴。投标文件包括了该投标人在其资质条件、技术、人员素质等方面的信息，未经许可擅自公开和获取对手投标文件的行为，有可能构成侵犯商业秘密罪。 （7）行政权力的不当干预。这里主要是指建筑市场上存在着的地方保护主义和部门保护主义现象。当地政府排挤和限制外地施工企业，本部门、本系统的企业排挤和限制外
8、部门、外系统的企业参与投标的问题十分常见。行政权力的不当干预，很大程度上是个别投标人利用其与有关行政机关的各种联系积极努力的种结果。这一行为严重干扰了建筑市场的良性竞争。 2、不正当竞争行为索赔的法律依据 不正当竞争行为在法律上已经被明令禁止。建设工程招标中的不正当竞争行行为一旦发生，将有可能使其他竞争者失去本应该获得的中标机会，从而带来一定的经济损失，这是承担不正当竞争行为法律责任的基础。根据不正当竞争行为的性质、危害程度等具体情况的不同，应该追究不正当竞争者的民事、行政甚至刑事责任。在这里，我们要针对不正当竞争行为造成的损失提出索赔，就必须以有关民事法律责任为基础。3、不正当竞争行为的索赔
9、范围 在招标投标活动中，因不正当竞争行为而引发的索赔也是一项正当的权利要求，它是遭受损失的正当竞争者通过某种合法手段弥补其损失的重要途径。索赔的提出必须以民事法律责任的存在为基础，索赔过程本身也是追究不正当竞争者民事责任的一种方式。建设工程索赔是合同为主要依据，并且以工期、费用补偿等为主要索赔要求。与此不同的是，招标投标中的不正当竞争者承担的是一种侵权民事责任，而不是违约责任，因而不能以一份尚未汀立的合同为索赔依据。因此，这里的索赔也就不能受到建设工程合同中关于工期、费用补偿索赔类型条款的约束。也正因为如此，我们可以将针对这种不正当竞争行为提出的索赔理解为对遭受侵害的民事权利的一种救济方式。接
10、照民法的基本理论，承担侵权民事责任的主要方式有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。索赔作为一种弥补损失的正当权利要求，以经济损失赔偿为主的索赔要求肯定是必不可少的。这些赔偿要求的具体内容一般包括：一是因不正当竞争行为所导致的实际财产损失，如投标人参加投标所发生的费用；是受害者因为调查行为人侵害其合法权益而发生的合理费用；三是受害者依法可得的利益损失，即未中标的受害人通过承包施工项目奉应获得的利润收入。如果有证据证明不正当竞争行为是受害人本应中标而未中标的唯一原因，则行为人就应当对该可得的利益损失做出赔偿。 结束语 随着建筑业和基本建设管理体制改革的不断深化，建筑施工企业的生产方式和组织结构发生了深刻的变化，以工程项目合同管理为核心的企业生产经营管理体制已基本形成。建筑施工企业普遍实行项目管理负责制和项目成本核算制，索赔管理作为一门应用科学，实践中将得到不断发展。
