1、监理工程师处理索赔应注意的有关问题【摘要】：本文对工程施工索赔的含义、特点进行了阐析，并对监理工程师进行索赔管理的内容、原则、方法及处理索赔时应注意的有关问题进行了全面论述。 【关键词】：监理工程师；处理；索赔；注意；问题 中图分类号：U415.1 文献标识码：A 在工程合同的实施过程中，合同一方向另一方提出索赔是经常发生的现象。它不仅可以直接为索赔方带来经济利益，而且对双方认真履行合同能够起到促进作用。 1索赔的含义 所谓“索赔” ，就是在工程合同实施过程中，合同一方因非自身原因而造成的费用损失或增加，据合同有关规定，通过合法的途径和程序向合同另一方提出认为应该得到的额外赔偿的一种手段。 在
2、工程项目实施的各个阶段都有可能发生索赔，但发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况一般发生在施工阶段，因此这里所说的索赔主要是指项目施工阶段的索赔。施工索赔包括两个方面，一方面是对额外所消耗资源的赔偿，以资金来表示资源，从而表现为费用索赔；另一方面，是时间索赔，对工程项目的施工生产而言，就体现为延期。 由赔偿的含义可看出，合同双方对索赔是对等的。既可以承包商向业主提出索赔，也可以是业主向承包人提出索赔。只不过业主对承包商的索赔大多已具体地体现在合同条款中，在合同中规定得比较具体，也较易处理，所以，在此我们主要探讨承包人向业主提出的索赔问题，这也是整个索赔管理的重点。 2工程索赔的特点： 2.1索赔
3、必须以合同和法律为依据 工程承包合同和合同所应适用的准据法，规定了工程承包合同当事人之间的权利义务关系。只有一方违约或者违法，才可能构成对他方法律权利和经济利益的损害，因而受到损害的一方才有可能向违约方提出索赔要求。索赔能否成功，关键在于能否找到有利于自己的证据，能否找到为自己辩护的法律条文，因此合同和事实根据（证据）是索赔中两个最重要的影响因素。 2.2不“索”则不“赔” 对由于干扰事件造成的损失，对方如果放弃索赔机会（如不会索赔、超过合同规定的索赔有效期等） ，或放弃索赔权利（如不敢索赔、不要索赔） ，则另一方就没有赔偿的责任，对方必须自己承担损失。 2.3索赔是以利益为原则 即通过索赔使
4、自己的损失得到补偿。争取自己合理的收益是从索赔人的立场出发，往往不是以明辨是非为目的。由于索赔要求只有最终获得业主、监理工程师、仲裁人（如需仲裁时）等的认可才有效，并最终获得赔偿才算成功，所以承包商十分注重索赔处理技巧和策略。 2.4索赔必须建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础上。违约事实可以表现为违约方的作为或不作为，例如业主要求承包商改变已经商定的工程进度计划，或者业主不依约提供施工条件等，而其后果是给守约方造成了利益损害的事实。以虚拟的损害事实提出索赔要求是不能成立的。 2.5索赔应当采用明示方式，应该反映在书面文件上。这对索赔的成功往往是至关重要的，同时索赔内容和范围应该是明确
5、而肯定的，不能含糊其词、摸棱两可。 3监理工程师索赔管理的主要工作 要搞好工程施工阶段的索赔管理，监理工程师应作好以下工作： 3.1加强合同管理，做到认真、正确，以减少索赔事件 在工程合同实施过程中，监理工程师行使业主赋予的权利进行工程监理。监理工程师对工程监理中的失误应担负责任。所以监理工程师必须通过有力的合同管理来减少承包商的索赔机会。为此，主要应做到以下几点： a在工程实施前进行周密的计划和设计，提高它们的准确性和预见性，减少盲目性。 b在工程实施中认真、及时、正确地完成监理工程师的合同责任，充分行使自己的权力，及时下达各种指令，对承包商的工程和工作进行检查。 c监理工程师在行使权力时应
6、有充分的预见性。在对承包商下达指令、作出决定时应对相应合同条款进行审查分析，注意不能产生漏洞、矛盾、失误，不能有违约或超出合同的行为，以免承包商提出索赔。 d及时地收集、处理和保存各种工程资料，建立完整的文档管理系统，为索赔和反索赔准备证据。 3.2公平、合理地处理索赔和反索赔，妥善解决争执。 在工程实施过程中，干扰事件是不可避免的，所以索赔同样是不可避免的。监理工程师在索赔的处理和解决过程中主要有以下几个方面的工作： a审查承包商的索赔报告 承包商在干扰事件发生后，首先必须向监理工程师递交索赔意向书，然后递交索赔报告。监理工程师必须及时对索赔要求的合理性、合法性，计算的准确性、正确性进行审查
7、，以反驳不合理的索赔要求或剔除其中的不合理部分。 b提出索赔解决方案 监理工程师在审查索赔报告的基础上提出审查意见和解决办法，报送业主。 c作为调解人调解争执 如果承包商的索赔要求与业主的认可之间存在较大差异，即业主对承包商的索赔要求不认可，或承包商对业主的最终解决方案不满意，提出反驳，则产生了争执。监理工程师作为第一调解人，可以在其中斡旋，提出协调方案。 d提出证据 监理工程师的协调不是终局性的，没有强制的约束力，无论哪一方不满意，均可以按合同规定的争执解决程序提出仲裁或诉讼要求。作为工程参与人和见证人，监理工程师在争执的仲裁和诉讼过程中要提供证据。主要包括以下事情的详细记录： 工程受阻时间
8、及原因的记录； 工程 进度的记录与图表； 天气情况； 承包商所犯错误； 给予承包商的指示； 驻地监理工程师与承包商之间的口头协议及事后记录。 4监理工程师对索赔管理的原则 监理工程师虽然是受业主委托对工程进行监理，但他作为独立于业主和承包商之外的第三方，在行使合同赋予的权利进行索赔管理时，必须遵循自己的工作原则： 4.1尽量将争执解决于合同签定之前。 监理工程师在签定合同之前或 合同实施前，就应对干扰事件、对合同中的漏洞有充分预测和分析，在工作中减少失误，减少索赔事件的发生。 4.2公平合理的原则 监理工程师在行使权利，作出决定，下达指令，决定价格，调解争执时不能偏袒任何一方，要站在公正的立场
9、上合理处理解决问题。由于业主和承包商之间目的和经济利益有不一致性，所以监理工程师在处理索赔过程中，既要维护业主利益，又要公正合理地对待承包商。 4.3与业主和承包商协商一致 监理工程师在处理和解决索赔事件时(如决定价格,提出解决方案等),必须充分地与业主和承包商协商,考虑双方利益,做两方的工作,使之尽早达成一致,这是减少争执的有效途径. 4.4实事求是的原则 监理工程师在处理索赔事件时，必须以合同和相应的法律为准绳，以事实为根据，完整地、正确地理解合同，严格执行合同，只有监理工程师本身严格按合同办事，才能促进业主和承包商履行合同，工程才能顺利实施。 4.5迅速、及时地处理问题 监理工程师在行使
10、自己的权利，处理索赔事务，解决争执时必须迅速行事，在合同规定的期限内，或在通常认为合理的时间履行自己的职责，否则不仅会给承包商提供新的索赔机会，而且不能保证索赔及时、公正，合理地解决，使许多问题积累起来，造成混乱。对投机性的显著抬高的索赔，也应尽快调查研究，提出部分否定或全部否定的书面意见，即使处理这种索赔是时间和精力上的浪费，也应如此。 5索赔的审核与处理 5.1查证索赔原因 监理工程师首先应审查承包人的索赔申请是否有合同或法律依据，证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。承包人提供的证据必须具有以下几个特性： a真实性 索赔证据必须是在实际施工过程中产生完全反映实际情况，并能经得住推敲，使用
11、不实的或虚假证据是违反商业道德甚至法律的。 b全面性 所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及到的问题都应有相应的证据，不能零乱和支离破碎,否则，退回索赔报告，要求重新补充证据。 c律证明效力 索赔证据必须有法律证明效力，特别对准备递交仲裁的索赔报告更要注意这一点。通常要注意: 证据必须是当时的书面文件，一切口头承诺，口头协议不能作为证据。 合同变更协议必须由双方签署，或以会谈纪要的形式确定，且为决定性决议。一切商讨性、意向性的意见或建议不能作为证据。 工程中的重大事件，特殊情况的记录，应由监理工程师签署认可。d及时性 证据的及时性也包含两方面的内容: 证据作为索赔报告的一部分，一般
12、和索赔报告一并交付对方。 证据是工程活动或其它经济活动发生时的记录或产生的文件，除了专门规定外（如按 FIDIC2.5 条）,后补的证据通常不容易被认可. 5.2核实索赔数量 如果承包人的索赔理由成立,就应查看承包人的数量计算是否正确，或监理工程师认为正确的数量。 承包人索赔费用的数量计算一般包括所订明的数量和所采用的费率。承包人所订明的数量是否有事实依据以及所有的数量是否均与有效的费用索赔有关，可利用监理工程师自己的记录加以审核和控制。 在审核处理承包人提出的费用索赔时应注意：索赔费用只能是承包人实际发生的费用，而且必须符合工程项目所在地的有关法律和规定。另外绝大部分的费用索赔是不包括利润的
13、，它只涉及到直接费和管理费，只有遇到工程变更时，才可以索赔到费用和利润。 在审核、处理工期索赔时，必须分析干扰事件是否发生在关键线路上。如果受干扰的活动在关键线路上，则该活动的持续时间的延长即为总工期的延长值；如果该活动在非关键线路上，受干扰后仍在非关键线路上，则这个干扰事件对总工期无影响，该索赔不能成立，监理工程师应不予支持、批准。 6反索赔过程中应注意的几个问题 在实际工程中，分析、审查、反驳一份索赔报告应特别注意如下几个容易被人忽视、也极易引起争执的问题。 6.1在索赔报告中,对方常常全部地推卸责任，完全以自己在工作中的实际损失作为索赔值的计算基础，即 索赔值=实际费用合同价格 这在大多
14、数情况下是不对的.因为索赔值的计算必须扣除以下两个因素的影响: a合同规定的对方应承担的风险。索赔计算应符合合同规定的补偿条件，补偿的计算方法和计算基础。 b由对方工程管理失误造成的损失，这在一般的承包工程都是存在的。通常，干扰事件的责任都是双方面的。要扣除这两个因素后再分析和审核索赔报告。 6.2索赔值的计算基础是合同价，或在合同价的基础上按合同规定进行调整。在实际工程中，承包商常用自己实际的工程量、生产效率、工资水平、价格水平作为索赔值的计算基础，而过高地计算了索赔值，对此是不能认可的。 6.3在一揽子索赔处理过程中，合同状态的分析应是客观的，应按合同签定时的价格水平为依据。合同状态分析中
15、出现下述情况时，应由承包商自己承担，不能补偿，所以在总索赔额中应扣除这些因素的影响。a由于承包商在作报价时未注意到工程复杂程度、质量标准、工程规模等造成报价失误。 b报价中出现漏项、由于报价前环境调查出错、报价中的材料价格过低而使报价过低。 c出于投标策略降低报价等 6.4防止重复计算 在日常的单项索赔之间，在一揽子索赔的各干扰事件和各费用项目索赔值的计算之间，可能有重复计算的现象，这应仔细审核，予以剔除。7索赔的预防及控制 帮助业主控制好工程投资是监理工程师的职责之一，而索赔管理又是控制投资的一个重要方面，因此在工程合同实施过程中，监理工程师应想方设法防止承包人提出不必要的索赔，或在已出现索
16、赔事件时尽可能将索赔减至最低程度。 7.1由于意外风险和不可预见的地下条件发生的索赔事件，监理工程师要加强工程风险意识，及早了解自然界和社会风险发生的可能性，尽早采取措施，防患于未然。对于 FIDIC 12 条（工程遇到不可预见的不良地质或人为阻碍物） ，这种情况最好在设计及招标阶段尽可能将地质情况及地下障碍的资料收集齐全，尽量避免因勘察设计出错而造成索赔。 7.2由于工程变更引起索赔，如果监理工程师不是设计者，应尽快向业主或原设计单位反映问题，若业主提出变更，尽可能使变更后工程费用减少为好。 7.3由于业主违约引起的索赔，监理工程师要及时为业主当好参谋，当发现业主的行为有可能引起索赔时，要及时提醒业主，必要时应书面向业主说明这样做可能产生的危害和后果，以免使业主受到索赔。 7.4监理工程师要自觉履行合同，坚持按合同办事。如果发生因监理工程师失误或因监理指令错误而使工程受阻或损失，会严重影响监理工程师的威信。因此监理工程师必须严守职业道德，提高自身业务能力，严格按合同办事，使业主利益不致因此而受到影响。 7.5如果工程中断是由于业主的延误而引起索赔，这种索赔往往数额很大，监理工程师应慎重处理。如果中断工程由业主引起的原因可以预见，监理工程师应当用计划调整来加以避免；若这种原因不可预知而
