1、经营者集中反垄断法规制的“控制”界定摘要：经营者构成集中与否，重在控制权是否发生变化，因而界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的首要步骤。但我国至今仍未建立起一整套“控制”界定规则，这不利于经营者集中规制的实践。我国应借鉴欧盟有关“控制”界定的经验与做法，并结合本土具体实际情况，摸索出一条契合我国国情的“控制”界定路径，并促进反垄断法的执法与知识增长。 关键词：控制；控制权；单独控制；共同控制 中图分类号：DF414 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.10 在反垄断法中，判断经营者是否完成了集中，关键在于“控制”一词，因而我们有必要对“控制
2、”的概念、基本类型、考察方法以及变化条件进行界定。美国是判例法国家，尽管它认为“控制”非常重要，但其反垄断法条文本身并没有对“控制”进行界定，这项工作主要是通过具体案件审理来完成；欧盟竞争法则对“控制”进行了系统的界定，这为我们准确界定“控制”提供了有益借鉴，因为我国经营者集中控制制度主要参考了欧美国家的做法。 一、 “控制”的概念“控制”是界定“经营者集中在市场上导致持续性结构变化”不可或缺的因素，是区分经营者集中类型的根本依据1。“控制”是指对经营者活动施加决定性影响的可能性，它可由权利、合同或任何其他手段所构成。具体来说，主要分为以下几种情形：（1）对一个经营者拥有所有权，或有权使用其全
3、部或部分资产；（2）能通过权利或合同，对一个经营者机构的组成、投票或决策施加决定性影响；（3）能够通过合同拥有或享有第（1） 、 （2）项规定的权利；（4）即使通过合同不能拥有或享有第（1） 、 （2）项规定的权利，但能够行使这些权利；（5）如果合营企业能持续性地履行独立经济实体的所有功能，即存在一个独立机构控制合营各方的经营管理活动，也被视为构成经营者集中。但是，下列三种行为即使符合上述特征，也不构成“控制” ，更不构成经营者集中：（1）金融机构持有经营者的股票，但它没有直接或间接决定该经营者竞争行为的意图；（2）根据成员国有关清算、公司解散、破产、停止支付、和解等法律或类似程序，政府部门获
4、得了对经营者的控制权；（3）金融持股公司的风险资本投资。欧盟 139/2004 号条例第3 条第 2、3、4、5 款的规定。 尽管经营者取得“控制”的方式很多，但整体说来，经营者集中反垄断法规制中的“控制”主要分为两大类，即单独控制和共同控制。对于“控制”的分类及特征，欧盟第 139/2004 号条例、 有关集中概念的通知 、 关于相关企业概念的通知等法律文件都做了详细的说明。下文将对这两类控制进行简要介绍和说明。 （一）单独控制 所谓“单独控制”是指一个经营者能够单独决定其他经营者经营决策活动的情形。如果某个经营者获得了其他经营者绝大部分资产，或 50%以上 Credit Lyonnais/
5、BFG Bank（CaseIV/M296） （1993）.甚至 100%的股权 Sara Lee/BP Food Division（CaseIV/M299） （1993）.，则它就构成单独控制。但如果它没有获得相应的多数投票表决权，以至于它没有单独经营决策权，则不能构成单独控制。 现代法学曾晶：经营者集中反垄断法规制的“控制”界定即便只拥有少数资产或股权，也有可能构成单独控制。例如，某个小股东拥有特殊权利，如其股权拥有多数投票表决权，或是具有其他特权的优先股，使其足以决定或影响经营者重要的经营决策，如任命董事会或监事会过半数以上的成员，则它就拥有单独控制权。又如，经营者的股权非常分散，没有大股
6、东，只有小股东，而且它们都不可能同时出席或委托代表出席股东大会，这时如果某个小股东经常出席股东大会，就很有可能取得多数投票表决权，在事实上构成单独控制。在这种情况下，判定小股东是否拥有单独控制权，应重点考察以前股东大会的出席情况。如果在过去几年里这个小股东一直稳定地拥有多数投票表决权，而且根据各种因素可以预见，它在未来还将继续拥有这种表决权，则它拥有单独控制权。例如，在 Arjomari-Prioux/Wiggings Teape 案中，尽管 Arjomari-Prioux 只拥有 Wiggings Teape 39%的股权，但考虑到 Wiggings Teape其他股权分散在 10 多万个股
7、东手中，且最大股东的份额也不超过 4%，只要它们其中一部分人放弃表决权，Arjomari-Prioux 就能够轻易控制 50%以上的表决权，足以有权决定 Wiggings Teape 的经营决策，或任命半数以上的董事会成员，因而 Arjomari-Prioux 极有可能构成单独控制。然而，委员会最终根据 Wiggings Teape 上一年度股东大会的表决情况，认为 Arjomari-Prioux 只控制了 45.9%的表决权，未达到单独控制的程度，不符合集中条例中“集中”的要件。 （参见：Arjomari-Prioux/Wiggings Teape. Case IV/M025. 1991，4
8、 C. M. L. R. 8.）再如，某个小股东有权管理经营活动，并能决定重要的商业策略，它也能在事实上构成单独控制，但并不必然构成单独控制，应具体问题具体分析。 另外，根据已订立的合同或协议，经营者购买或转换成股票的期权将在近期内行使，再加上其他辅助因素，它也有可能构成单独控制。同样，经营者由共同控制变成单独控制，或既涉及单独控制，又涉及共同控制，通常都构成反垄断法上的经营者集中。 有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 14、15、16 条。 （二）共同控制 所谓“共同控制”是指两个或多个经营者、组织及个人能共同对其他经营者的决策施加决定性影响的情形。 有关集中概念的通知1998
9、 OJ C66/5 第 18、19 条。与单独控制不同的是：共同控制是“股东们共同对经营者的决策施加决定性影响” ，即决策时只要其中一个股东行使反对战略决策的否定性权利，就不能通过某项决议，从而造成决策僵局（deadlock situation） ，而在单独控制中，某个股东能单独决定经营者的战略决策。共同控制主要分为以下几种情形： 1.共同拥有表决权或人事任免权 在共同控制中，最简单的模式是某个经营者只有两个股东，且它们均等地享有表决权或人事任免权。此时，这两个股东不需要达成任何协议或合同，即便达成了某种协议或合同，也应均等地设定表决权或人事任免权，如规定每一方在经营者机构中都能提名、任命相同
10、数量的管理人员，或任何一方都不拥有决定性的表决权有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 25 条。等，因为它们要实现共同控制，就不应为其中一方设定能单独进行经营决策的表决权或人事任免权，否则就构成单独控制，而不是共同控制；如果这种权利只能在仲裁或调解后以及在非常小的范围内行使，则构成共同控制，而非单独控制。 有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 37 条。另外，在合营企业中，如果两个母公司在其决策机构中具有委派相同数量成员的权利，也构成共同控制。 2.否决权 否决权是指能反对经营者商业战略决策通过的权利。在表决权或人事任免权不均等的情况下，大股东通常拥有多数表决权或更大的
11、人事任免权，但如果小股东拥有其他特殊权利，足以否决经营者的商业战略决策或人事任免，则它们就构成共同控制。 有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 21 条。这种否决权必须与经营者的商业战略决策紧密相关，即足以决定某项商业战略决策能否被通过，因而它与公司法中小股东为保护其自身利益而享有的否决权不同。它既可以通过章程或股东间的协议来确定，又可以通过规定小股东表决权在股东大会决议中必须达到特定比例，以及小股东代表在董事会或监事会中必须达到一定人数的要求来实现。 究竟小股东拥有哪种否决权才能构成共同控制呢？如果小股东拥有的否决权能对经营者的商业计划、财政预算、重大投资以及任命高级管理人员等商
12、业战略决策施加决定性影响，则它们就有可能拥有共同控制权。 有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 22-24 条。其中，对商业计划、财政预算以及任命高级管理人员的否决权是最重要的否决权，因为它们能直接影响到经营者的商业战略决策；对于其他否决权，如重大投资、兼并和重组以及产品开发和创新等，则应根据具体情况来进行考察。但无论如何，在判定是否存在共同控制时，都应当对否决权进行综合而非片面的考察。 3.共同行使表决权 如果小股东没有上述特殊否决权，但它们联合起来行使表决权，也足以对经营者的商业战略决策施加决定性影响，则它们同样将获得共同控制权。比如签订一致行动的合同或协议，或者基于相关事实尤
13、其是经济原因而一致行动等。 在通常情况下，小股东们会通过控股公司的方式来达到共同行使表决权的目的。依托于控股公司，小股东既可以通过转让其权利来共同行使表决权，又可以通过签订具有约束力的合同或协议，来确保采取一致行动而形成多数表决权；在小股东的共同利益很大时，它们在行使表决权时更容易趋于一致行动，从而实现多数表决权。另外，如果小股东新成立一家合营公司，且它们都有意在该经营者中执行共同政策，特别是当它们都有重要出资时，如提供专业知识、经营技巧或供货协议等，那么即使它们在原经营者和新经营者中的股份都很小，也极有可能通过一致行动来形成多数表决权，从而实现共同控制。此时，即便小股东没有明确的否决权，但只
14、要它们之间能够达成重要战略决策的协议或合同，则其仍能以全面合作的方式来经营管理合营公司，并通过一致行动来决定原经营者的商业战略决策。成立新合营公司的小股东越少，则实现共同控制的可能性就越大，反之就越小。 4.单一股东否决权所产生的共同控制 这是共同控制的一种例外情形，它是指在一个经营者中，某个股东有权否决其商业战略决策，而其他股东却没有例如，在 CCIE/GTE 案中，它就规定只有一个股东有权对股东们任命的多个委员会行使否决权。 （参见：CCIE/ TE（Case IV/ 258） （1992）.） ，但这个股东又不能单独通过其商业战略决策。这就是说，该股东能否决决策，但不能自行通过决策。譬如
15、说，某个股东拥有经营者 50%的股权，其他股权则由两个或两个以上股东拥有。在决策时，如果这个股东明确表示反对，即使其他股东都同意，决策也不能通过，但如果没有其他股东同意，它又不可能单独通过决策；或者经营者明确规定，通过决策必须达到法定人数要求，而某个股东刚好是法定人数之一，它要是表示反对，也不能通过决策。这显然与上述否决权不同，但它却通常拥有与共同控制股东相同的权利或影响力，即能够阻止商业战略决策的通过，因而具有决定性影响力和控制力，从而构成共同控制。 二、 “控制”的界定方法即使我们能对“控制”做更为详尽的规定，但要想在具体案件中更加准确地判定“控制”关系，仍需具体案件具体分析。纵观欧盟有关
16、“控制”的各种规定欧盟委员会认为，要准确适用“控制”这个概念，就必须综合考虑第 139/2004 号条例第 1 条、第 3 条和第 5 条的规定，还必须考虑第 5 条第 4 款关于“企业集团”的概念与第 3 条第 2 款关于“控制”的概念之间的关系。 ，以及在案件中的具体做法欧盟委员会颁布的有关集中概念的通知总结了其在适用“控制”概念时所考虑的基本因素，这为我们准确理解这一概念提供了更好的指引。 ，我们在界定“控制”时，应着重从以下两个方面来着手： （一）对经营者行为的决定性影响 判定是否存在控制的依据有二：一是法律上的因素，二是事实上的因素。因此，我们应首先根据法律法规所规定的各种因素来判定
17、是否存在“控制” ，只有当无法依据这些因素加以判定时，才会诉诸事实上的因素。这既能使我们的判定依据具有法律上的确定性，又能尽量避免法律规定不能穷尽的缺点，以免出现“规整漏洞” 。但不论采用哪方面因素来判定，这些因素都必须足以证明一个经营者能对另一个或几个经营者施加决定性影响，或者说它能够决定这些经营者的行为和决策。 在判定是否存在决定性影响时，持股人拥有股份数量的多少，只是我们进行考察的起点，因为即使这个持股人拥有多数股权，也不足以证明它就能够拥有控制权，所以无论持股人是拥有多数还是少数股权，判断其拥有控制权的关键在于它能否拥有被控制经营者决策机构的多数投票权，进而能够决定其竞争战略和基本决策
18、。在通常情况下，这种多数投票权既可以由某个持股人单独拥有，又可以由几个持股人共同拥有，因而要想判定是单独还是共同控制，就必须对当事人订立的合同以及其他任何法律或事实安排进行考察。通过对这些因素的综合考察和分析，才能最终确定是否存在单独或共同控制，以及是否应允许它们的存在。Renault/Volvo（Case IV/M004） （1990）. 因此，在判定单独控制时，我们需要对施加的影响进行肯定性评估，即评估拥有某个经营者股份的持股人能否决定它的战略性决策。对于这一点，欧盟委员会颁布的有关集中概念的通知又规定了一种例外情况，即拥有某个经营者股份的股东或其他经营者，可以否决前者的战略性决策，但他自
19、己不能将其决定强加给他人。在判定共同控制时，除了肯定性评估，还需要对其进行否定性评估，即评估某个母公司是否有权否决共同控制经营者的战略性决策，并造成决策僵局。在完成了这两方面的评估之后，还需要判断共同控制经营者的战略性决策是否必须经过母公司们的一致同意。 有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 19 条。这就是说，任何一家母公司都不能单独决定共同控制经营者的战略性决策，因而只有当母公司们达成一致意见时，才能决定共同控制经营者财政、产业和商业行为等方面的战略性决策。Rh ne Poulenc/SNIA（Case IV/M206） （1992）. 1.大股东单独或共同控制 如果一个经营者
20、拥有另一个经营者多数股份，同时还拥有足以决定战略决策的多数投票权，则它就获得了对这个经营者的单独控制 Credit Lyonnais/BFG Bank（Case IV/M296） （1993） ； Sarah Lee/BP Food Division（Case IV/M299） （1993）.；如果两个经营者共同控制了另一个经营者，且各自都拥有 50%的股权，则它们在战略决策上的投票权就相同。Dupont/Air Products Chemicals/JV（Case COMP/M2250） （2001） ； SCA/Graninge/Scaninge Timber（Case COMP/M199
21、6） （2000）.在这种情况下，我们并不要求这两个控制经营者之间达成正式约定有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 20 条。 ，但如果它们达成了正式约定，则约定不能违反平等原则，否则它们就必须规定双方在共同控制经营者决策机构中的代表人数相等，而且如果出现决策僵局，双方都无权投决定票。Matra/CAP Gemini/Sogeti（Case IV/M272） （1993） ； Bertelsmann/Mondadori/BOL Italian S. p.A（Case COMP/JV51）（2000）. 2.小股东的单独或共同控制 与大股东取得控制权相比，判定小股东是否拥有控制权要复
22、杂得多，因而在实践中应进行更加深入的考察。 （1）通过法律因素来确定小股东的控制权。主要有以下几种情况：第一，如果小股东拥有某种特殊权利，如拥有多数投票权的优先股，或任命、提名半数以上董事会或监事会成员等决定经营者决策的权利，则它就能单独控制某个经营者。 有关集中概念的通知1998OJ C66/5第 14 条。第二，在共同控制中，如果公司章程或持股人之间达成的协议赋予一个或少数几个股权人拥有能与单独控制人一样的特殊权利，则属于共同控制。在通常情况下，这种特殊权利的主要表现形式是赋予小股东否决权，即如果它们对共同控制经营者的决策持有异议，则这项决策不能通过和实施。例如，在合营企业中，尽管不同持股人的股份各不相同，如果某个持股人拥有足够多的股权和投票权，则根据一般投票规则，它能够实现单独控制，但如果某些小股东拥有特殊否决权，则这个持股人要想决定合营企业的决策，就必须经过这些小股东的同意，或者说，这些小股东可以通过特殊否决权来实现共同控制。这种特殊否决权一般可通过股东会、管理委员会、董事会或监事会的最低人数要求来实现。（参见：有关集中概念的通知1998 OJ C66/5 第 21 到 28 条；
