1、肖像权的侵害是否以营利为标准摘要： 社会的不断发展带来的不仅仅是先进的科学技术，同时也带来了很多的问题。照相机、摄像机的出现使我们能够记录生活中的点点滴滴，但是这样的记录有时候也会侵害别人的权益。肖像权在我国民法和侵权责任法中都有规定来保障，但是还有很多不够完善的地方。值得我们思考的问题是，法律规定的肖像权的侵害要以营利为目的是否正确，这就是我今天要探讨的问题。 关键词：肖像权 营利 肖像 合理使用 一、关于肖像权的规定和不足 有关肖像权的纠纷随着社会的发展越来越多，而且所呈现出的表现形式也越来越多样化，很多人就肖像权提起了诉讼。我国现行的法律对此做出了规定：民法通则第一百条：“公民享有肖像权
2、，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 ”最高人民法院制定的关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 第一百三十九条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。 ”两个法律条文规定出肖像权被侵害的标准有两个：一是没有得到肖像权人的同意；二是以营利为目的来使用肖像。肖像权是指自然人对自己肖像在一定范围内享有利益并排除他人侵害的人格权。对于肖像权的侵害以营利为标准在以前发挥着很大的作用，但随着社会的发展，以营利为标准不能满足现实的需求。对于现实生活中存在的很多纠纷，仅仅只靠上面所讲的这两个标准是难以解决的。我国民法通则只作了较为原则和笼统的
3、规定，导致司法实践中出现了一些因法无明文规定而难以解决的问题。在实践中存在很多没有营利但是也侵害了肖像权，即使营利也没用侵害肖像权的情形，所以笔者认为，营利并不完全是肖像权受损害的前提。 当今快速发展的社会里，肖像权的侵害应该不以营利为标准，理由如下：在未经肖像权人同意的前提下，首先，肖像权即使在没有任何营利的前提下，也同样侵害了被侵权人的肖像权，比如网络上恶搞他人图片，不以营利为目的但也侵害了他人的权益。其次，肖像权即使在有营利的前提下，也没有侵害任何人的权利，比如新闻报道中由于对事实的报道插入的图片，可以说在一定程度上获益了，但是他是基于事件的真实性，并没有侵害他人权益。当然对此存在的问题
4、是什么是合理使用，在合理使用的前提下，即使有营利的发生，也没有侵害他人的权利。本文接下来就论述为什么不以营利作为侵害肖像权的标准。 二、不以营利为目的却侵害了肖像权 肖像权在没有营利的前提下有时也侵害了肖像权，现如今网络的快速发展使我们能够收索到各种各样的图片，有的是放在 QQ 空间里的相片，有的是微博、博客中的相片，也有的是各种头像，这些图片在没有得到肖像权人许可的情况下也是容易获得的，在获取了这些图片后，并没有用在生产产品、也没有用在宣传上，没有使用这些相片来营利，但是很多人就会利用这些相片恶搞，有的使用高端的技术扭曲形象，或者给相片上的自然人添加各种部分来恶搞图片，那么笔者认为网络上这些
5、恶搞的图片已有侵犯肖像权之疑，未经肖像权人的同意制造、使用他人肖像以及涂污、诋毁、不当使用他人肖像，这种行为人往往并非伴着营利的目的。然而这些恶搞的图片中各种嘲讽、扭曲给被恶搞人带来了侵害，使被恶搞人的精神受到了伤害，有的时候还会伤害到被恶搞人的名誉权，娱乐应以不损害他人利益为前提。不仅仅在网络中对相片的恶搞存在侵害肖像权，在现在的一些网络游戏中将名人或所熟知人的形象借以利用的恶搞，也是对肖像权的侵害。对人物肖像的利用和侵害不仅仅包括容貌，还包括他们的形象，若从一般观众角度或者身边所熟知人的角度出发能够将其形象与人物联系在一起，未经肖像权人的同意进行使用，在这种情况下就侵犯了肖像权人的肖像专用
6、权。这种对形象在游戏中的恶搞也同样没有营利目的，但是它对肖像权的精神造成了损害，那么它也是一种侵害肖像权的行为。 整容是我们对自己容貌的一种改变的权利，但是有的人在实现自己权利的同时以侵犯他人的合法权益为代价。大部分去整容者只是为了变漂亮，但有的人则是要把自己整容成自己喜欢或崇拜的明星的面容。把自己变漂亮没有侵害别人的权利，但是把自己整容成明星的样子是否侵害了他们的权利呢？当然，如果把自己整容成明星的样子是为了以明星的形象、名义去获取盈利的话，那毫无疑问肯定是侵害了所整容成的明星的权利。值得讨论的是整容成明星的样子，却不以获利为目的是否侵害了别人的肖像权？整容后在不以营利的情况下要分开讨论：首
7、先，对于整容后没有以营利为目的，也没有从事歪曲、丑化其肖像的行为，那么我觉得并没有侵害他人的权利。其次，整容后没有以营利为目的，但从事了歪曲、丑化明星肖像的行为，这就侵害了肖像权给肖像权人造成实际损害和精神上的损害。因为其再现和使用了肖像所有者的肖像的同时，以非正当使用为目的侵害了肖像权。 在司法实践和现实生活中，同样存在许多不以营利为目的，而污损、丑化、歪曲公民肖像的案例。这种情况下如果按照民法通则第一百条和我国相关的法律规定在未经肖像权人同意的情况下，以营利为目的的标准，那么不以营利为目的，但是污损、丑化、歪曲公民肖像的行为将得不到规制，这样的话被侵权人的权利就会得不到救济。 三、以营利为
8、目的却没有侵害肖像权 肖像权即使在有营利的前提下有时也没有侵害肖像权人的权利，在现实的生活中，传播信息的渠道越来越多，理所当然的存在很多的新闻媒体，这些信息传播的过程中你可以认为它是一个营利的行为，因为你在收获信息的时候大部分是付出了一定的代价，比如你买一份报纸花了一块钱，通过电视收看新闻是在支付了一定的费用后才能收看，在网络上收索信息是因为你支付了网费，所以笔者认为新闻媒体和一些信息传播的载体在一定程度上是营利的。因为这些信息传播者进人市场自然要求能适应市场经济的规律，要能立身、能竞争、能发展，其商品属性的一面也就自然地表现出来，因此也具有了营利性。但是在很多时候它是一种传播信息的渠道，很多
9、新闻报道是因为司法治安需要、或因科学教育、文化方面的理由、或涉及公众利益和发生在公共场所的事实、事件、或与庆典有关，这样的传播可以使我们获得更多的信息，在新闻媒体和公益事业中，往往会借助很多的肖像来进行宣传，这种宣传很多情况下是为了我们国家公共事业建设，如果仅仅是因为它获得的利润而忽视了它对公共事业的贡献以及它的公益性，认为是对肖像的侵权，那么也过于严厉，对其也是不公平的。就像在新闻报道中使用相关人物的肖像，这样能够使观众或者读者全面真切地了解事实，符合会公众利益的需要，笔者认为这属于肖像权的合理使用，不能构成侵权。 民法通则第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的
10、肖像”这种规定认为只要未经本人同意的前提下，以营利为目的使用了肖像就算侵权，这种未免一概而论，在司法实践中的不合理性越来越明显，大众传媒（ 报刊、杂志、电视等）在叙述新闻时，都会涉及人物肖像，由于我国法律对肖像的合理使用没有作出明文规定，所以会引起一些不必要的新闻官司。那么我们在将来的立法中，我们应该完善关于合理的使用的规定，在合理使用时，即使有营利的目的，也没有侵害他人的权益。当然，媒体对人物肖像的合理使用，是基于对肖像的合法使用。 基于以上的原因，在生活实践中以营利为目的有时也没有侵害肖像权，因为他们是出于合理使用来使用肖像，是出于为公共事业服务的心态，以正当的使用目的为前提。如果仅仅是因
11、为营利就认为他们侵害了肖像权人的权利，那么笔者认为我们国家的新闻媒体和一些信息的传播者的未来将是岌岌可危的，他们的新闻自由的权利将会受到剥夺。 四、如何完善侵害肖像权的构成要件 对于肖像权的侵权构成要件，现在很多的学者都不赞同以营利作为判断是否侵权，对解决措施却是仁者见仁智者见智。肖像权是公民人格权的一种，从人格权产生的历史来看，对公民肖像权的保护正是为了禁止权利滥用，防止他人在未征得公民本人同意的情况下，以不正当方式使用公民的肖像。毫无疑问的是未经公民本人的同意是其中一个确定的构成要件，只有在未经本人同意的前提下才能更好的判断其他要件。 随着社会的不断发展，以营利作为是否侵害肖像权的构成要件
12、是不够的，因为出现了很多即使没有以营利为目的的行为也构成了侵权，而有的虽然以营利为目的，但是更多的是为了社会公共事业的发展却被认为是侵权行为。所以在未经同意的前提下，单纯的以是否营利作为标准来解决现实生活中出现的问题是远远不够的。那么我们应该采用什么样的标准来判断是否侵权呢？我觉得在我们未来的立法中要加入“以非正当使用为目的”和“合理使用”两个概念。 笔者认为不应该以是否营利作为标准，而是使用”以非正当使用为目的”这个概念。在这点上我同意有的学者的观点，可以用“以非正当使用为目的”来作为判断是否侵权的标准。 “以非正当使用为目的” ，是指既不是为了社会公益事业，也不是为了公民本人的利益。而正当
13、使用，是指不歪曲肖像权人的肖像而使用，可以是为了公民本人的利益，而且这种正当使用应理解为与公益性质相关，不许为公益性以外的其他任何事由而使用肖像权，包括具有商事性质的广告行为。那么就可以判断在没有以营利为目的时，只要是对肖像的非正当使用，那么就构成了侵权。即使在营利的前提下，只要是以正当使用为目的，那么就不构成侵权。我们在以后的生活中要完善我们的法律规定，把不以营利为目的，污损、丑化、歪曲公民肖像的行为纳入到法律规制中，使肖像权人的权利得到更好的保障。 笔者认为所谓的“合理使用”是指对于肖像的使用不单纯的只是以营利为目的，而应该营利只是一种生存的手段，之所以使用肖像是出于司法、治安、科学、教育
14、，文化传播方面的需要，或涉及公众利益和发生在公共场所的事实、事件的呈现，又或者一些名人或者政府工作人员出于为了公益事业发展的目的，那么即使没有同意使用，也没有侵害肖像权。当然我们要把握合理使用的度，在未经本人同意的情况下，不能刊发公民的私生活照片，不能刊发与事实没有联系的图片，否则就是不合理使用，构成侵权。 我们只有在将来的立法中，不断的完善关于肖像权的立法，在未经本人同意的前提下，运用“以非正当使用为目的”和“合理使用”两个标准来进行判断，才能更好的维护肖像人的权利和一些大众媒体的权利，才能更好的平衡利益，使肖像权的保护更加完善。 结语 通过以上介绍，我们不难发现我国现行法律对肖像权的保护还
15、不够完善，对以什么标准来判断是否侵害肖像权还有许多不足，使很多侵害肖像权的行为游离法律规则之外，又使很多不是侵权的行为受到了法律的惩罚，这样对以后建设和谐社会是相当不利的。对此我们应当根据我国的具体情况，同时借鉴其他国家的法律制度，来完善我国对肖像权的保护机制。 参考文献： 1杨立新.人身权法论 ，中国检察出版社，1996 年版. 2江平.民法学M .北京：中国政法大学出版社 3王利明.民法.北京：中国人民大学出版社，2008. 4张新宝.中国侵权行为法中国社会科学出版社 19 9 8 年版 5王利明.杨立新.人格权与新闻侵权 M 北京：中国方正出版社，2000. 作者简介： 李玲娜，性别：女，民族：彝族，出生年月：1989 年 4 月，出生地：云南晋宁，云南民族大学法学院民商法专业.
