1、行政许可监督法治化的域外比较与借鉴内容摘要：在英美国家理论研究中，行政许可一般被视为政府管制的一部分。西方学者认为政府管制产生的直接原因是“市场失灵” 。尽管对于行政许可的制度设置不尽相同，但无论是大陆法系中的代表法国还是英美法系的代表英国、美国，都强调法治对于许可权的控制。 关键词：行政许可监督 法治化 比较 借鉴 对行政许可设定监督的比较与借鉴 英美法三国，行政许可设定权均由立法机关（议会）享有。英国行政许可的设定权是由议会行使，由于英国实行“议会主权”原则，因此，对于行政许可设定权的监督， “由议会各自拥有的，无论是立法程序还是立法内容，都是可以由议会改变” （龚祥瑞，2003） ，其他
2、机关对议会立法没有监督权。 实行联邦制的美国和德国，许可的设定权依权限分配，分属联邦议会与州议会。立法权是国会的主要职权，但美国国会通过的法案须经总统签署公布后才能生效，因此总统对国会立法设定许可行为有一定的制约权。美国的司法机关对国会的立法也有监督权。一方面，国会通过法律规定法院的制度、组织、审判管辖权和司法程序，通过立法规定法官的任命、职权，法官保障制度、弹劾及免职；另一方面，司法机关对国会也有一定的约束作用，美国联邦最高法院拥有司法审查权，能够通过司法程序来审查或裁决立法和行政行为是否违宪。德国对议会立法的监督设立有联邦宪法法院，它既可对法院的裁决进行监督又可监督行政机关，可应公民的宪法
3、控诉或其他案件或有关机关的申请，审查法律是否违宪（韩大元，2000） 。 具体考察我国行政许可的设定监督，首先设定主体既有立法机关也有行政机关，既有法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章的形式，也有非法律范畴的国务院决定的形式。逐步减少行政机关的行政许可设定权，最终将行政许可设定权统归于立法机关应是一个发展趋势，行政机关应只对实施许可的程序予以规范。如何将立法职能与立法监督做一个机构上的分化是个理论与实践中的难题。对行政机关制定的法规、文件予以司法审查，就我国的制度建构而言还是有宪政的逻辑基础的。从我国人大制度与英国议会比较来看，全国人大产生中央的国家机关，而在英国，虽然内阁（政府）由议会产
4、生，军队由它控制，但是法院却不是由议会选举，而是由入阁的大法官（即司法部长）任命产生的。而且在加入欧盟后，欧洲法高于英国法，因此议会最高性已名存实亡。对于最高行政机关制定的与宪法或法律相抵触的行政法规、决定和命令，在我国由全国人民代表大会常务委员会行使监督权，而英国则由法院行使。我国行政权与司法权是国家权力的分工形式，互相之间应有制约的作用。因此法院对行政机关的设定或规范行政许可实施程序的法规、规章、命令、决定等行使某种方式的监督是必要的。 通过行政程序对行政许可实施予以制约的比较 英、美、德三国在行政许可实施中均较为注重通过行政程序来对具体许可行为进行规范。英国没有制定统一的行政程序法典，成
5、文法中有行政程序规定的，适用成文法的规定，成文法没有规定时，适用自然公正原则。在 1958 年制定、1971 年修正的行政裁判所和调查法规定了行政机关在作行政决定时的调查程序（应松年，1999） 。美国传统上即重视通过正当法律程序控制行政权力，保护公民的权利，其理论与实践认为加强行政监督，最有效的方式就是制定行政程序法。而且其特别注重实行行政公开制度，1966 年制定的情报自由法 、1974 年制定的隐私权法 、1976 年制定的阳光下的政府法后收进联邦行政程序法中（应松年，1999） 。德国传统上是一个“重实体、轻程序”的国家，在行政法领域体现为注重行政实体法的完善及其法典化，忽视行政程序法
6、的作用。但二战后由实务界的推动，也颁布了统一的行政程序法典。 在行政许可实施中，听取当事人意见在英国是自然公正原则的要求，在美国是宪法正当法律程序的要求，在大陆法系的德国，行政机关在作许可决定，尤其是不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，也已作为一项基本制度规定在成文法中。听取当事人意见，作为一项基本的程序制度，为各国行政程序法所规定。如英国的调查程序、美国的听证程序、德国的听证规定。不过从德国的行政程序法规定看，远不如美国联邦行政程序法规定的完备。英、美两国传统上重视程序对公民权利的保障功能，信奉“正义先于真实” ，德国则认为完善的实体规则及事后救济已足以保障公民的权利，符合法治的要求，
7、对作为事前监督与救济手段的行政程序自然没有投入更多的注意力。 “而且，1976 年的前德意志联邦共和国行政程序法明确规定，在作出一项行政决定的时候，如果遵守或不遵守法律所规定的某一程序或形式要求所产生的后果并无差异，那么，一项没有按照规定所要求的程序作出的决定则不视为违法” （杨寅，2001） 。 说明理由制度也是行政许可决定中一项重要的制度，如美国联邦行政程序法第 557 条第 3 项规定：“一切决定应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质争议所作的裁定，结论及其理由或根据；（2）有关的法规、决定、制裁、救济，或对它们的拒绝” 。德国联邦行政程序法第 3
8、9 条规定：“.有关属于裁量决定的理由中，亦应说明其行使裁量权的着眼点”（应松年，1999） 。 我国行政许可法对于许可实施程序，确立了信息公开、回避制度、审裁分离制度、说明理由制度、时效制度，但许多程序上的规定仍比较粗糙，也不健全，缺乏完善的运行机制与监督制约机制，因此对于行政许可实施的程序制约，在信息公开、听证制度上有必要吸收美国立法与实践中的经验，尽快将公开与听证制度用专门法的形式具体化、制度化。对于行政许可实施程序上的救济与监督措施通过对加强司法监督与行政监督予以完善。 诉前制度比较与借鉴 英、美、德三国作为实行分权制的国家，司法监督所起的作用是非常大的，在向法院提起诉讼之前，各国通常
9、都有诉讼外部调整机制。在英国公民的权利和利益受到行政机关行政许可行为侵害时，可向部长申诉，主要针对地方政府实施的许可行为。通常，法律在规定向部长申诉时，往往规定部长可以就地方政府决定的事实方面、法律方面以及决定是否妥当进行全面审查，有权改变地方政府的决定。不服部长的决定，对于法律问题，通常可向高等法院上诉。另外还有行政裁判所，它属于行政系统内的机构但能够独立工作，不受和它有关的部的影响，由于行政裁判较普通司法方便、迅速、价廉，因而成为当事人寻求救济的一种方式。英国的诉前外部调整机制并非行政许可司法审查的必经程序。 美国诉讼外部调整机制表现在，当事人对行政机关职员的裁决不服时，法律往往规定可上诉
10、于本机关的主要官员。美国独立的控制委员会具有行政司法权，行政机关内部设立行政司法机构：行政法官。美国在行政案件进行司法审查之前，采取“穷尽行政救济原则” 。其基本作用在于保障行政机关的自主和司法职务的有效执行，避免法院和行政机关之间可能产生的矛盾。 德国类似我国行政复议制度的是“异议审查制度” 。异议是对行政主体所作出的行政许可决定不服时，可以先向原行为机关提出，请求审议，这称之为声明异议。如果原行为机关认为异议人的请求有理由，则给予救济；如果原行为机关认为异议人的请求没有理由，或者属于其他有关情况时，原行为机关就不作救济。此时，该请求就可移送直属上级机关，或者是其他有管辖权的机关，进行再审查
11、，这谓之诉愿。相对人在向行政法院提起撤销之诉和承担之诉前，必须经过异议审查程序，否则不得请求行政诉讼救济。 英、美、德三国通过这些带有行政司法监督性质的诉讼外部调整机制，使行政机关加强对自己错误行为的监督，在诉讼前改正，可以避免法院的审查，减少行政诉讼案件的数量；即使到行政诉讼阶段，由于诉前行政管理的专业性知识问题已基本得以解决，余下的法律适用问题正可以发挥法院的优势，从而可以提高司法监督的效率。这些对我国完善行政内部监督，行政复议与行政诉讼的衔接是有可吸取之处的。为加强行政主体对自身实施行政许可行为监督的力度，避免其懈怠，有必要采取比照“穷尽救济原则” ，使司法审查只监督行政内部监督解决不好
12、的行政许可案件，优化我国各机关之间的监督资源，避免不必要的“讼累” 。 司法监督比较与借鉴 英、美两国由普通法院承担行政案件审理任务，德国是由专门行政法院审理行政案件。普通法院审理行政案件的优点在于按照一般的诉讼法律程序审理行政案件，公开审理，允许当事人双方辩论、质证，有利于查明案件事实，正确作出判断，法官和行政机关无任何联系，有利于保证法院独立超脱地位。缺陷在于，法官对行政方面的专业知识不易通晓，难以对专业性、技术性较强的行政许可案件进行审理，普通审理程序较为繁琐、严格，往往妨碍行政效率的实现。 德国的行政法院形式优点在于，法官除具备法律知识外，一般还有较丰富的行政经验和专业技术知识，这对于
13、审理行政许可案件是较为重要的。行政法院的行政诉讼程序简便、迅速，法官采用审问式审理形式，除审查当事人提供的证据外，可以依职权收集必要的证据，这对于及时解决行政许可争议是相当有利的。 在起诉资格上，英国最高法院的规则规定，只要申请人对申诉事项有足够的利益即可起诉。美国联邦行政程序法702 节规定：“因行政行为而导致其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查” 。德国行政诉讼重点是保护公民人身权和财产权，不能对涉及政治利益、文化利益、宗教利益事项提起行政诉讼。 对行政许可案件，英国依据越权无效原则予以判决，具体包括：违反自然公正原则；程序上越权，即
14、在行政许可中违反成文法规定的强制性程序；实质的越权。一般包括超越管辖权范围；不履行法定的义务、滥用权力、记录中所表现的法律错误。 美国法院对行政许可案件判决的依据为：违法。包括实质的违法和程序的违法；侵犯宪法权利。包括有人身自由权、言论自由权、正当程序权等；越权。指行政机关超越国会立法的授权权限；滥用自由裁量权。其内容包括目的不正当，专断和反复无常，考虑了不相关的因素或未考虑相关因素，不作为和迟延；没有事实根据；没有“可定案证据” 。 德国在行政许可案件中控制行政许可实施权的理由为：无权限。指无行政主体资格的组织或个人实施的行政许可行为；超越管辖权。包括超越地域、超越实体管辖权；实体瑕疵。指行
15、政许可行为内容上存在缺陷而导致无效的行为。包括法律、事实瑕疵，违背善良道德，不完整、清晰、明确和确定，错误方法；违反程序和形式；超越自由裁量权；滥用自由裁量权。 我国行政诉讼是以普通法院中设专门审理机构审理行政案件的形式，既不同于英、美，也不同于德国。我国在行政诉讼中有专门的诉讼程序与审理原则，作为专门审理行政案件的各级法院行政审判庭的法官，应具备行政专业技术知识和相当的行政法律素质，以体现专门审理机构的专业性。在受案范围上借鉴英、美的方式，只要申请人对申请事项有足够理由，受行政机关实施行政许可行为导致合法利益受侵害的均有权提起诉讼。体现出我国独特行政诉讼制度的优越性，不仅要拓宽行政许可案件审理范围，而且应将行政机关制定的抽象行政行为，如规范实施许可中具体审批程序的文件等，一并纳入审查，彰显司法权能。 参考文献：1.应松年，杨解君主编.行政许可法的理论与制度解读.北京大学出版社，2004 2.龚祥瑞著.比较宪法与行政法.法律出版社，2003 3.韩大元主编.外国宪法.中国人民大学出版社，2000 4.应松年主编.比较行政程序法.中国法制出版社，1999 5.杨寅著.中国行政程序法制化.中国政法大学出版社，2001
