1、论“同居”在破坏军婚罪中的认定通过刑事法律对军婚实施特殊保护在我国具有较深的渊源。解放以前对于军婚的保护规定散见于各根据地出台的条例之中1，解放后到我国正式颁行的刑法实施之前，对军婚刑事法律关系调整则主要依据最高司法机关出台的各类解释和批复2。1979 年刑法第 181 条首次明确规定了破坏军婚罪，即“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑” ，这一规定将破坏军婚罪的客观行为限定为同居和结婚两类，同时排除了通奸行为。而现行刑法基本延续了前法的相关内容，唯一的不同是在旧法的基础之上增加了拘役的刑种，为对破坏军婚行为的处罚提供了可以选择的量刑空间。就破坏军婚罪的客观行为而言，
2、对“结婚”的理解，司法实务界基本形成了共识，即“指与现役军人的配偶登记结婚或者形成事实婚姻”3，但对于“同居”的理解，则观点颇多，再加之司法实践中，可供理论和实务界研究的案例并不多，给实践认定带来困难，不利于法律的统一适用。所以，对“同居”行为形成较为统一客观的认定，不仅有助于实现对破坏军婚罪的准确打击，而且能够有力维护军队稳定和强化国防建设。笔者认为，对“同居”的准确理解和认定，不仅是一个法律问题，更加受到来自社会层面的影响，其不仅需要司法实务达成共识，更需要对现行立法进行检视，这也是本文所试图解决的问题。 一、 “同居”概念的刑法法义分析 从常理上看，同居是指男女两性在性关系基础上共同生活
3、。不仅包含公开以夫妻关系共同生活的情况，还包含在一段比较长的时间里公开地或秘密地在一起共同生活的情况。由于破坏军婚罪已将结婚作为与同居并列的行为要件，故从逻辑上判断，刑法上的同居行为仅限于非婚同居。 （一） “同居”的刑法本义分析 由于刑法及相关司法解释并未就“同居”作出明确规定，刑法学界存在一定争议，基本观点的形成主要是基于司法实践经验，但总体而言经历一个从模糊到逐步清晰的过程。 一种意见认为， “同居”是指与现役军人的配偶在较长时间里公开地、秘密地或者以夫妻名气名义共同生活，它不仅有不正当的两性关系，而且还有共同的经济生活关系。4 也有意见认为， “同居”一词既不能仅理解为通奸，也不能只理
4、解为公开或秘密以夫妻关系长期生活在一起。 “同居” ，是指长期或较长时间里共同生活在一起，或者长期通奸或姘居的情形。5 还有意见认为， “同居”既不是“通奸” ，也不是形成事实上的婚姻关系，应当理解为一定时期内姘居且共同生活在一起的行为，它以两性关系为基础，同时还有经济上和其他生活方面的特殊关系。 “同居”是介于事实婚姻和“通奸”之间的一种行为。6 就上述意见而言，笔者认为，与现行刑法的立法本意最为贴近的是第三种，因为，该意见明确的将“同居”与通奸和事实婚姻区别开来。从司法实践的情况来看， “同居”一般应包含以下特征。 1.共同生活的秘密性。同居与合法婚姻以及事实婚姻的主要区别就在于共同生活的
5、状态，正常婚姻是合法公开，事实婚姻是非法公开，而同居则是非法秘密。在婚姻类犯罪中，公开和秘密的界限往往难以分清，即在什么范围内公开，公开到什么程度是认定的难点。从司法实践的情况来看，主要的判断标准依赖于周围人的主观认识和行为人对相互关系的自我认识，而不同形式的公开宣称则是区分的关键，如对邻居以夫妻名义自居或者在非婚生子出生文件的父母栏签署姓名等均可视为公开，而对于经常的出双入对，给公众以夫妻印象，但并未公开宣称，则一般只能认定为秘密。 2.居住地点的固定性。住所是判断“同居”行为的空间标准和基础。从生活常理来看，稳定的共同生活最为基本的要件则是住所的相对固定，较为典型的如为了共同生活而购买住房
6、居住或者长期租住相对稳定的地点。而对于仅为了发生性关系而临时选择的酒店、旅馆的房间或者其他居所显然不能认为是固定的地点，这也是区分同居与通奸的关键条件之一。 3.相互关系的日常性。一般意义上的同居是以两性关系为核心，但在破坏军婚罪中却并仅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破坏军婚罪中同居要件的特点之一，但在秘密的前提之下，同居生活应与正常的夫妻生活差别不大，这就要求同居双方除了保持两性关系以外，还必须在生活上有长期共同的起居、饮食、相互扶助，在经济上相互帮衬支持、大量拥有共同财产，甚至孕育子女。 （二）同居与长期通奸的法义辨析 同居与通奸、事实婚姻具有较为客观的区分标准，至于姘居，是指已婚男
7、子与婚外女子同居，属于同居中的一种特定情形，司法实践中也较易认定。实际生活中，明知对方是现役军人配偶而与之结婚或公开夫妻名义共同生活的情形较少出现，仅发生少数几次通奸行为又能较为容易的排除到犯罪之外，真正难以认定且在一定程度上存在的是与现役军人配偶长期通奸的情形。 对于这一问题存在两种截然不同的看法。出罪观点认为，长期通奸并不属于现行刑法所规定的同居，故与现役军人配偶长期通奸的行为不构成破坏军婚罪。7入罪观点认为，通奸和同居之间并不是有着不可逾越的鸿沟，通奸往往可以转化为同居行为，对于那些长期通奸又不共同生活在一起的违法分子，如不对其惩处就会让他们钻法律的空子而逍遥法外。8显然，前者严格恪守罪
8、行法定原则，以客观行为的规定予以直接否定，而后者则从法益角度加以论证，似乎也有道理。笔者认为，就客观行为而言，长期通奸与同居都是秘密进行，但因其行为特征与同居在一定程度上有所竞合，实践中存在区分难度。 1.两性关系长期保持。如上所述，同居一般要求双方长期、稳定的生活在一起，所以，同居的关键要件之一是时间上的持续。如果说通奸仅是偶发的两性关系，那么长期通奸无疑在时间要求上与同居形成一致。司法实践中，长期通奸关系往往能够保持 1 年或更久，有的甚至超过了典型意义上同居的持续时间。也正是基于时间上的持久性，使得长期通奸对军婚的破坏程度往往等同于甚至超过同居。所以，时间上的量变是否会引发客观行为的质变
9、在现实中把握难度较大。 2.行为地点相对固定。通奸是指“男女双方没有夫妇关系而发生行为（多指一方或双方已有配偶） ”9，所以通奸是婚外的、不稳定的、暗中进行的性关系。一旦通奸长期化，则行为双方必定会选择相对固定的地点，比如长期多次租住同一酒店、宾馆，或为了回避现役军人而约定时间长期在军人配偶住处。若从单独一次来看，虽然这些临时性的住所是由酒店或宾馆随机安排以及在时间上偶有间断，似乎不符合固定性的要求，但从通奸行为持续地整个时间段来看，地点显然是相对固定的。 3.双方情感高度依赖。从司法实践的情况来看，现役军人配偶与他人长期通奸，一方面意味着军婚赖以依存的感情基础已经破裂，而另一方面基于长期发生
10、性关系所建立的相互情感已经从最初的婚外心理诱惑发展为较为牢固的爱恋关系。不仅如此，在两性关系的保持下，双方一般也会建立起经济上、生活上的相互依存关系，甚至已经与夫妻关系无异。之所以未能进一步发展，只不过是为了规避法律、逃避追究。所以，长期通奸很大程度上已经具备了同居的实质内容。 二、 “同居”概念难以界定的原因分析 最高人民法院于 1985 年印发了关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知 （以下简称通知 ） ，试图以案说法对“同居”概念进行司法界定。而对于“同居”概念的界定困难实则源于理论化工作的缺失和社会实践变化。 （一）刑法法义未能明确 由于同居概念对婚姻关系关涉甚大，所以，最高人民法院关于适
11、用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） （以下简称解释 ）第 2 条对其进行了界定，即同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。除此之外，遍览法律文件，鲜有涉及于此，刑事法规定及司法解释也是只字未提。正是由于法律规定的缺失，造成了司法实践中对法律进行解释和适用的混乱。总体而言，主要存在两种情况。 一是以解释为依据对同居概念进行界定。即将持续、稳定地共同居住作为同居的判断标准。然而，不但法律尚未明确同居能否成为法律上的一个通用概念而能够跨越不同部门法予以一视同仁的适用，即便在刑事案件的认定上借鉴婚姻法上的这一解释，仍然存在着厘定不清的问题。对于前者，任何法律概念必须由其
12、所在法律进行明确界定，哪怕是同一个一般意义上的词语。如“近亲属”这个概念，在三大诉讼法中的界定范围就各不相同，所以每部法律都进行了明确界定。至于后者，如何理解“持续、稳定”则只能是仁者见仁智者见智，甚至将此意理解为持续地、有稳定居所的共同生活，亦无可厚非。 二是以通知为参照对同居概念进行类推。 通知由最高人民法院印发，明确要求地方各级法院可以参照办理，其后并未有相关法律文件明确予以废止或停止适用，合法性上应无太大问题。更为重要的是，通知中列举的四个案例在司法实践中具有典型性，能够起到判例的参考作用。然而，由于通知是依附于 1979 年刑法的司法解释，能否继续适用于 1997 年刑法 ，却值得思
13、考，即便两部刑法关于破坏军婚罪的法律条文表述只字不差。应该说，最难以解决的问题就在于，被 1979 年刑法视为圭臬的类推解释因 1997 年刑法明确罪刑法定原则之后被明确禁止，正如有学者认为，最高人民法院曾指出，对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的行为，直接以破坏军婚罪论处有类推解释之嫌。10 （二）法律政策深入影响 1.军事斗争的角色地位变化。在建国之前，党领导的武装力量为了实现政权更替进行了大量艰苦卓绝的对外对内作战，军事斗争成为了全党的中心工作。而作为军事斗争的承载个体军人，则必须为其创造条件，消除顾虑，使其全身心投入到战斗之中以及维护部队稳定，确保军事战斗力。所以，法
14、律法规在这一时期对军婚保护的严格程度达到了前所未有的高度。通奸属于典型的破坏行为，甚至订婚都成为破坏军婚的客观要件11。类似的法律规定一直沿用到 1979 年刑法的颁布。然而，在刚刚明确通奸不再成为破坏军婚罪的客观要件之后，1984 年的通知又明确将长期通奸造成军婚破坏的情形等同于同居行为，而这期间，我国也正好处于边境战争的历史状况之下，直到 1989 年之后，特别是在 1997 年颁布修订后刑法的和平时期，对破坏军婚犯罪规定才逐步趋于正常。 2.权利观念的进步发展变化。对于破坏军婚犯罪的规定，随着时代的不同，变化较大，但整体来看，不论是罪状描述还是刑罚设定，均呈现出轻缓化的趋势。而这一趋势在
15、很大程度源自于权利观念深入人心的影响。随着社会结构的转型，法律规范的空间更加明确，私权在很大程度上已再仅限于要受到法律的保护，更多的是要求法律不得涉入个人自由的领域，不得对应由个人决定的事项再由法律进行调整。正因为如此，在法律政策制定的过程中，公共权力逐步从婚姻市场中的撤离，婚姻成为个人领域的私事，人们对自身的婚姻与性行为有了更大的选择自由。所以，当破坏军婚罪仍然存在，对军婚的严格保护仍具现实必要性时，必然应当对破坏行为进行重新界定，以适应时代的变化。 （三）社会因素不断介入 1.同居地点的流动化趋势。社会发展所带来的个体经济差异的大幅拉大造成在同居地点问题的上的两个相对发展趋势。对于经济实力
16、增强的群体而言，可以购置多套住房用于与婚外异性同居或者长期租住高档酒店、宾馆，而对于实力稍弱群体，基于经济水平的限制频繁更换同居地点亦有可能。当然，地点的不断变化也可能是为了保证同居关系秘密性或者是为了规避法律。上述情况虽然在形式上不符合住所稳定的要求，但从整体上看却很难否认其同居的事实状态。 2.同居目的的单一化趋势。随着社会整体物质生活水平的不断提高，婚外同居者往往是为了寻求更多心理上、精神上的需要，以弥补其情感与生理需求的不足，以致一部分在经济上的富裕者通过金钱与财富来交换性需要的行为大量产生。所以，现代同居生活一方面具备传统意义上的同居的外在表现形式，但另一方面则更趋向于纯粹两性关系的
17、维系，而非相互之间扶助。这种同居关系虽然可以维持一段相对较长的时间，但却更加缺乏相互的信任和感情的容忍，所以，现代同居关系更容易破裂。 3.同居对象的多元化趋势。就一般观念而言，婚外同居是以婚姻关系为代价换取非婚同居生活，行为人往往会以同居生活为主，适当维系合法婚姻关系。但从近年来所报道的新闻事件来看，同时与多人保持婚外同居关系的情况并不鲜见，其显然不同于典型的同居状态。就单一同居关系而言，难以实现持续、稳定的共同生活，但就整体同居关系来看，特别是相对于合法婚姻关系，又难以否定与多人同居者的同居性质。 三、对同居概念认定困难的合理应对 事实上，对破坏军婚罪中同居的界定，在当下来看，并非一个可以
18、量化的概念，而只能是一个用于判断的范围，其更应当由司法者在实践中，根据经验进行判断，而非确立一个标准供司法者去适用。所以，破坏军婚罪的完善有赖于司法和立法的相互促进。 （一）明示危害后果 现行刑法对破坏军婚罪的法条设计采用的是叙明罪状的方式，即对具体犯罪的构成特征作了详细的描述，但未对该罪的危害后果予以明示，就立法本意而言，该罪罪名已经明确了危害后果，即破坏军婚，其能够与法条内容之间形成较为清晰的逻辑关系，再于法条之中规定危害后果似乎属于赘述。然而，罪名虽然概括了犯罪内容，但其本身并不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的依据，换言之，在确定具体犯罪的构成要件与责任要件时，仍需以刑法分则明文规定的罪
19、状、总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据。12 破坏军婚罪所保护的法益是现役军人的婚姻家庭关系，既突出了现役军人配偶对婚姻的忠诚义务，又划定了自然人婚姻和性对象的合法范围。除现役军人本身过错以及因非介入因素的双方感情破裂等原因导致军婚受到破坏的情形之外，不管采取何种方式，只要发生军婚受到破坏（离婚或者感情破裂）等严重后果，均属于破坏军婚罪的规范内容。所以，危害后果在破坏军婚罪的判定上显然具有重要作用。笔者认为，法条应当明示危害后果，以实现罪状的完整与合理。 （二）扩充客观行为 除同居情形以外，破坏军婚罪的行为基本上属于重婚行为，刑法将其规定为不同的犯罪旨在对军婚予以特殊的保护。从法条
20、来看，立法将达到应受刑法惩罚的破坏军婚行为限定为结婚与同居两种，换言之，也只有结婚和同居才能达到对军婚的实质性破坏。然而如上所述，随着时代的发展，破坏军婚的方式呈现多元化的发展，如果仍然将客观行为限定为上述两种，势必会出现同样甚至更为严重的危害后果，却难以进行相同法律评价的情形。 笔者认为，从合理性的角度考虑，应当对于破坏军婚罪的客观行为进行一定程度的扩充。一是在保持现行法律规定不变的情况下，由司法机关对同居进行扩充解释。即明确规定同居可以包括已经造成严重后果的时间较长的通奸行为。以作为对法律条文的补充，使司法认定有章可循；二是在法条中保留结婚这一客观行为，将同居这一难以明确界定的行为改为“其他对军婚造成严重破坏的行为” ，如此修改似乎存在模糊客观行为之嫌，但却能够使得法律与社会发展相适应，防止人为的将同居行为与其他相当行为予以割裂，弥补法律滞后性的不足，将更多的空间给予司法者进行自由裁量，同时也能实现犯罪认定的平衡。 （三）辅以案例指导 案例指导是近年来“两高”推行的一项司法机制创新，并以法院的
