1、论刑法的谦抑性摘 要 世界各国在刑法的改革上对人道主义的重视程度逐渐加深，我国的刑法也在时代潮流的推动下朝着这个方向发生着改变。刑法的谦抑性作为刑法的特性之一，在当下我国构建和谐社会的时代背景下，有着其深层次的意义，对刑法谦抑性的认识和了解有着深刻的必要性。刑法谦抑性中的实现途径如非犯罪化、轻刑化也可以现在的案例和立法中可见，深入研究刑法谦抑性问题无疑具有一定的学理价值和实践价值。 关键词 刑法谦抑性 非犯罪化 轻刑化 作者简介：高习智，辽宁政法职业学院，研究方向：刑法、教学法。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-028-02 当代我国刑法有着两
2、个基本的刑法理念，一是刑法是公法，二是刑法是保障法，而谦抑性深深蕴含在其理念之中，刑法的谦抑性产生并不是某个伟大法学家的创制和发明，它是随着人类社会繁荣的不断增加、社会全体成员对法治社会的要求、人民的社会活动和社会关系及刑法观念的现代化，这些都孕育了刑法谦抑性原则的产生。同时，对于刑法谦抑性的理解，也不能离开不同时期社会的现实条件和不同时期人们的刑法观念，某些时刻这些因素也反作用于对其的理解。从实然的层而上来看，在不同时期的历史背景下，因为人们价值观和刑事法治文明的异同，各自对刑法谦抑性本质的认识也是难以统一的。但是在懂得这些道理后的我们还是可以预见，在一天一天进步发展的刑法研究背景下，无论是
3、学习法律的法律人还是社会中的普通人民来讲，刑法谦抑性思想的影响将越来越深远。 2007 年，许霆案的发生引发了无论是法学界还是社会大众的激烈争议，对于许霆案的详细内容在此不多述，本章仅对刑法谦抑性在该案中的体现迸行论述。该案当事人许霆首先在 2007 年的判决结果为无期徒刑，但在 2008 年发回重市后广州中院改判为 5 年有期徒刑，这两个结果无论是谁看都可谓一个天一个地，差距相当明显。 在立法上，.审判决书巾根据相关法规认为气许霆所盗窃的是 ATM 机巾，由银行占有的现金，ATM 机属于金融机构，盗窃所得现金属于金融机构巾客户的资金所以构成了盗窃金融机构罪和有着“数额特别巨大”的量刑情节。从
4、判决书中适用的法律依据来看，法官并没有错误的地方，但是该司法解释是 1997 年出台，1998 年幵始实施，到 2007 年的跨度已有十年。在改革开放而高速发展的我国，十年来的社会变迁不仅仅是政治、文化等方面的更新换代，经济方面更是突飞猛进，如果还拿着十年前的标准来认定许霆恶意取款 175000 元是“数额特别巨大” ，这样的法律是否符合当时客观地社会现实，同时经济上我国也存在着经济发展不平衡的问题，东西部地区发展差距较大。 在司法上，本案中主要争议的焦点是关于两次判决的量刑差距太大，社会民众普遍认为一审的判决结果显失公平的。笔者在查阅了一审和重审的判决书后认为：两次判决的犯罪事实和法律依据认
5、定基本一致，法院在重新考量了该案的偶然性与被告主观恶性不大的特点后，正确地处理了量刑问题。重审法院的判决体现出了正确的司法审判和执行活动对社会生活有着积极的影响，法律作用的结果达到了法律的预期口标，实现了法的秩序、正义、效益等基本价值，上述这些正是刑法谦抑性的体现。重审中法官对此案适用了特殊减轻、这可能是在立法与司法解释不符合当时社会现状的愔形下，给许霆在现有法制下较轻刑罚的最佳手段。“刑法的保障性意味着刑法是其他部门法的保护法，当其他部门法不能充分保护合法权益时才需要刑法的保护。 ”当今我国在确立商业银行与客户之间的责任划分的立法方面仍然有所空白，若是有和关法律可以肯定两者之间的权利和义务，
6、明确好双方在该法律关系中所享有的权利以及承担的义务，那下一个“许霆”的审判以后是可以由其他法律加以解决，而非刑法。面对着社会对于该案的舆论压力，重审法院作出了正确的判决也值得赞赏。从这样的事实我们可以发现对于法律的独立性与公正性来讲是必须要进行维护的，审判要求的公正公平不能被部分人的感情来左右。就司法审判的主体法官而言，社会舆论的压力很可能干扰到他的判决，法官如果因为外界“同情”许霆的声音而使许霆得到了救济，那么司法审判的独立性和公正性将难以确保、法律的权威性也受到了践踏，往往此时就产生了“恶法” 。所以，作为一个法律工作者得到的结论应该体现着法律的精神，就是“一种普通的外行人觉得不可理解而只
7、有懂得法之精神的法律人才明白的看法” ，不能够因为其他因素而践踏法律。笔者记得有句法语说道：“法的解释就是要在被社会舆论压倒时显得极为重要，因为他能护卫法的地位。 ” 刑法谦抑性反对刑法的过分介入和刑罚的残酷性，以刑法的有限性和宽容性为追求口标，而要达到这一口号，自然提倡“四化” 。换句话说，刑法谦抑性能否实现取决于如何有效地贯彻非犯罪化、非刑罚化、轻刑化和非监禁化，下面就非犯罪化、轻刑化和相关案例与刑（八）修正案进行论述。何为非犯罪化，中外学界存在大量学说。日本学者森下忠教授论述道，对非犯罪化的解释应当从广义和狭义两个方面进行。狭义的非犯罪化是指对包括行政处罚在内的国家制裁不进行处罚，将原法
8、律规定的已失去继续存在必要的行为从法律规定中予以撤销使其合法化；广义的非犯罪化是指对根据原法律视为的犯罪的行为认定为行政违法化，即对这种行为不再以刑法约束而以行政法来适用。大谷实教授认为，非犯罪化是指对一直以来被法律视为犯罪的行为都予以合法化，所以，它应将以惩治犯罪用行政处罚的情形代之。非犯罪化的类型应当包括三种，即立法、审判和取缔非犯罪化三种。 笔者认为，以下几种情况可以不纳入刑法范畴：一是有违社会伦理道德的行为。在泛传播时代的今天，新闻媒体对于现实生活中出现的各类有违社会伦理道德行为争相报道，社会大众对于道德滑坡的事实也不可置否，同时国外法律增设如“见危不救罪或见死不救罪”的现象也被大众所
9、知道，于是有理论界的学者提出要运用刑罚来“调整道德、侣导公德” 。但刑法只擎足“后盾法” ，属于其他法律的保障法，是保障社会秩序正常运转的“最后一道关卡” ，违背了社会伦理道德但不属于刑法调整的行为不能被称为犯罪，而对于如何提高社会伦理道德，更多地应当依靠法律之外的社会伦理道德建设来进行，优越的社会伦理道德需要一个系统的社会伦理道德体制，中共十七届六中全会提出的文化建设中道德问题是重中之重，应当要经过一段较长时间、符合科学理论，体制的精神文明建设才能有所成效，而不能只靠严厉的刑罚来达到目的。二是使用其他方式就可避免的不法行为。 轻刑化即刑法轻缓化。从现有表述来看，轻刑化的概念分狭义和广义两种说
10、法。狭义说认为轻刑化是非刑罚化对某些犯罪或某些犯罪分子不爪刑罚的方法而是以刑罚以外的处罚、教育、改造罪犯，简单来说就是针对犯罪还娃要科处刑罚，但刑罚的严厉性要减轻至宽缓。比如在封建时期世界各国的刑罚体系都是以死刑和肉刑为中心；之后到十六世纪中末叶后刑事古典学派的刑事政策思想影响下，这个时期的刑罚体系则转变为以肉刑为中心；再之后到二十世纪后肉刑的传统地位受到了冲击，罚金刑与自由刑成为了新的巾心，这样的变化就属于狭义说的轻刑化。张叨揩敦授所指的刑法谦抑性主要包含非犯罪化和轻刑化两个内容要求，其认为当前的国内所提倡的轻刑化应只限于轻刑罚化。 “刑罚与其严厉不如缓和” （Poenae potius m
11、olliendae sunt quam asperandae） “是一句西方盛行的刑法格言，而张明楷教授也对这一格言有所论述气广义说则指对某些犯罪或犯罪分不用监禁刑的刑罚方法而闬非监禁刑的方法来感化、教育、改造罪犯，或严格限制死刑的适用，直至废除。对此曲新久教授论述道：“广而言之，非刑罚化可以归入轻刑化的范围。 ”因此笔者认为，广义说对狭义说而言是以其为起点后的更大拓宽和深层次内化，涵盖了对犯罪的非刑罚处置。轻刑化作为刑罚现代化和合理化的主要内容，是因为其对刑罚干预社会的范围和程度有着深刻影响。为此，要求国家在运用刑罚维持社会秩序和保证合法权益的同时，应当严格把握刑罚的适用范围和量刑的轻重，并
12、力求以消耗最少的司法资源取得最人的司法公正少罚或不罚来获得最大的社会效益，同样达到预防和惩治犯罪的效果。同时我们还可以发现，在对罪犯科以宽缓的刑罚深层次巾还体现着哲学的道理：代表着人道的刑罚宽缓化能够使公民内心中树立起对法律的无比信仰，公民对于法律信仰的情怀就如同教徒对宗教一般，刑法宽缓化成为了现代法治得以生存、进步的前提和保障，甚至可以认为是法本身只存在及其具有效力的合法性根据。 刑法机能的发挥总是有限的，一方而，依靠刑法可以在一定程度下抑制犯罪；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，而只能愤重、限制地适用于必要的范围内，这便产生了刑法谦抑性问题。 刑法谦抑性可全方位适用于刑事立法、刑事司
13、法实践以及刑事理论研究，它不仅是一个刑法理念问题，更是一个广泛的刑事政策运动、在构建和谐社会的时代背景下，深入、全面研究刑法谦抑性问题无疑具有一定的理论意义和实践意义。随着我国法制的不断进步，公民对社会提出了法泊的要求，作为体现着现代刑法精神的谦抑性能够很好的契合大众的需要，其主要的两个表现方式：轻刑化和非犯罪化，他们是当今世界各国刑法发展的趋势。2007 年一审、2008 年发回重审的许霆案，2011年通过的刑法修正案（八）都是我国紧跟世界刑法发展的具体表现，这些现象都在告诉着我们刑法谦抑性的产生和发展是有着历史必然性的。伴随着人类社会经济的不断进步，正确对待刑法所保护的法律关系得到了长足的
14、发展，虽然学界对于某些问题存在着各种各样的看法，但掩盖不了学者们心中希望刑法能够更好地保护法益的愿望。因此本文通过经典案例和立法方面的事实来说明刑法谦抑性在我国刑法发展中的体现，进一步的研究探讨还发现了其同我国当今所倡导的社会和谐论有着诸多契合点，对刑法谦抑性的未来充满了无限的期盼。 参考文献： 1张明楷.刑法的基础观念.中国检察出版社.1995 年版. 2张明揩.刑法格言的展开.法律出版社.2002 年版. 3张明措.外国刑法纲要.清华大学出版社.1999 年版. 4余中，张晓燕.从刑法谦抑性看我国刑法的发展方向.法制与社会.2008（6）. 5詹翊.论轻刑化从刑法谦抑性的角度分析.法学研究.2009（6）. 6张瑞莲.论我国刑法的谦抑性.商品与质量.2010 年 8 月刊.
