1、论嫖宿幼女罪的完善摘要：自 1997 年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，关于该罪的争议就不曾停止过。2013 年新浪微博上出现的“废除嫖宿幼女罪”的热议话题无疑将嫖宿幼女罪的存与废问题再一次推上了风口浪尖。虽然在这次话题讨论中，接近 95%的话题讨论中都赞成废除嫖宿幼女罪。但是，本文认为，完善嫖宿幼女罪比废除嫖宿幼女罪更有现实意义。 关键词：嫖宿幼女罪 废除 完善 前言 2013 年 12 月，新浪微博出现了一名为“废除嫖宿幼女罪”的热议话题。在参与话题讨论的众多博友中，认为早就该废除这一罪名的有 29776人；而持反对意见，认为罪名认定需要更理性和深入的论证的，则只有1681 人。虽然自 199
2、7 年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，关于该罪的争议就不曾停止过，但是微博这种新型社交工具的出现却使这一话题进入了更为广泛的公众视野。引发这一话题的导火索正是最高人民法院于 2013年 7 月 31 日在对十二届全国人大一次会议第 3939 号建议的答复做出的赞成废除嫖宿幼女罪的表态。最高法认为“无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由” ，希望能够与社会各界人士共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，并表示如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。 每一条法律的设立都有其立法背景和目的，并不是简单的废除就能完全解决的。笔者认为，完善嫖宿幼女罪比废
3、除嫖宿幼女罪更有现实意义。 一、嫖宿幼女罪与强奸罪的关系 我国现行刑法第 236 条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 ”第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 ”刑法第 360 条第二款则单独规定了嫖宿幼女罪：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 ” 多年来，多名全国人大代表、政协委员曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，将嫖宿幼女行为纳入奸淫幼女行为以强奸罪论处，认为凡是与幼女发生性关系的行为，都应按照强奸罪依法处罚，学界也有不少学者赞成这种观点。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时
4、，明确表示支持意见。最高法认为，根据刑法第 360 第二款的规定，只要与幼女发生关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟，尚且不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫” 、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。而“只有废除嫖宿幼女罪才能真正解决问题” 。废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与该罪之间根本性的逻辑矛盾；能够更好地保护幼女名誉，实现“儿童最大利益”目标。但笔者并不认同上述观点。 （一）嫖宿幼女罪有其独立存在的意义 1.
5、 “嫖娼毕竟不同于强奸” ，两者是不同的犯罪行为，嫖宿幼女罪需独立规定。 “嫖宿幼女曾一概都按强奸罪论处，但当年刑法修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。 ”“毕竟嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为嫖宿幼女更确切一些” 。 2. 嫖宿幼女罪于目前仍有其单独存在的意义。虽然最高人民法院透露，在司法实践中嫖宿幼女案件数量较少，2010 年全国收案 37 件，2011年全国收案 30 件，2012 年全国收案 41 件，平均每个省一年只有 1 件案件，在法律适用方面也未
6、发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。但是，收案数量说并不能说明嫖宿幼女行为不存在，很多嫖宿幼女案件只是未能进入司法程序而已。其主要原因就是在这种场合下，作为受害者的幼女其本身往往并不会去报案，而被害人的报案或者控告是立案材料的重要来源之一。 （二）嫖宿幼女罪并不承认幼女的性自主权 支持将嫖宿幼女罪并入奸淫幼女罪的学者的主要理由之一是，嫖宿幼女罪的单独规定使得对幼女性自主权的立法态度不一致。因为刑法在强奸罪中明确否认了不满十四周岁的幼女的性自主权，即不管幼女是否同意发生性行为，只要在明知的情况下与幼女发生性行为，均认定为奸淫幼女罪。但是，在嫖宿幼女罪中，却要求幼女自愿，这似乎承认了幼女具备性自觉能
7、力，前后态度不一，有损刑法的权威性。然而，笔者认为，即使是在嫖宿幼女罪中，我国刑法也并没有承认幼女的性处分权，并没有因为幼女的同意而阻却犯罪的成立，甚至规定了高于强奸罪的法定最低刑。细化罪名是法制进步的必经之路，嫖宿幼女罪之所以要求幼女自愿，并不是肯定幼女的性处分权利，而是作为一个构成要件而存在。嫖宿幼女行为一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此“幼女自愿”这一要件仅用于证明犯罪行为人的手段是否是暴力的，作为区别此罪与彼罪界限的因素之一。 （三）关于“二次伤害” 最高法认为，以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标
8、签是对幼女的极大侮辱。同样是幼女，受害人为卖淫女时成立嫖宿幼女罪，而在受害人是卖淫女以外的幼女时，则成立强奸罪。这种区别对待似乎给卖淫的幼女贴上了标签，会导致她们面临来自社会多方面的“二次伤害” 。司法实践中，许多嫖宿幼女案被害人和家长对该罪名都非常不满，社会各界特别是妇联、未成年人保护组织等部门对该罪名普遍不认可。但是嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行了不当的道德评判，往往容易给幼女及其家庭带来严重的精神伤害，背离了文明国家对儿童保护的初衷。 笔者认为，上述观点有些牵强。姑且不论受害幼女本身身陷卖淫泥潭、不同于一般幼女的特殊身份，该罪名并未违反人人平等原则的宗义，反而更好地保护了这群特殊的幼女。嫖
9、宿幼女罪罪名设立的初衷是因为嫖宿幼女行为具有区别于奸淫幼女行为的独特性，而不是为了给予她们特殊的标签。并且，在诉讼过程中，完善的司法程序也给受害幼女的隐私提供了充足的保护，如不公开审判；对于涉及未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密；对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述；办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名
10、誉、隐私的方式；等等。这些司法程序都致力于减弱所谓的标签效应，降低“二次伤害” 。 （四）嫖宿幼女罪与强奸罪 笔者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪中的奸淫幼女并不是排斥对立的关系，而是法条竞合关系。嫖宿幼女的行为实际上完全符合奸淫幼女的构成要件，两者是法条竞合关系。也即，在受害人是卖淫幼女的情形下，行为人同时构成了强奸罪与嫖宿幼女罪。又因为嫖宿幼女罪相比奸淫幼女罪，除了侵害了幼女的性自主权外，还侵犯了社会管理秩序，因而属于特别条款，优先适用。 因此，如果幼女是非自愿的，则对于嫖客而言，尽管其支付了嫖资（金钱对价） ，但使用暴力胁迫等手段违背本人意志强行发生性行为的，仍应当按照强奸罪的奸淫幼女罪论处。其
11、次，若受害人是卖淫幼女以外的其他幼女，则构成奸淫幼女罪；最后，如果幼女是自愿的，若受害人为卖淫幼女，则应该区分情况后决定犯罪人的罪名，从而更好地体现罪刑相适应原则：“如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业，或具有卖淫习性 ”，则同时符合嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪，以嫖宿幼女罪论处；相反， “如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况下完成的交易，行为人则构成强奸罪而非嫖宿幼女罪”最高人民法院、 最高人民检察院、公
12、安部、司法部于 2013 年 10 月 23 日印发的关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见第 20 条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。 ”，这条规定恰恰也论证了上述观点。 二、嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善 上文已较充分地论证，嫖宿幼女罪固然存在不足之处，但废除这一罪名绝非最佳选择。相对而言，完善该罪的相关规定具有更大的现实意义。 （一）嫖宿幼女罪的缺陷 奸淫幼女罪的主体为年满十四周岁的具有刑事责任能力的自然人，嫖宿幼女罪的主体则为年满十六周岁的具有刑事责任能力的自然人。于是，对于已满十四周岁不满十六周岁的
13、自然人需要对奸淫幼女罪负刑事责任，而不需要对嫖宿幼女罪负刑事责任。在前文，笔者已提到，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪两者其实并非对立关系，而属于法条竞合关系。逻辑上，所有构成嫖宿幼女罪的行为实际上都符合奸淫幼女罪的犯罪构成，而既然相对刑事责任能力人要对奸淫幼女罪负责，则自然也应当对嫖宿幼女罪承担刑事责任。在实际生活中，虽然嫖宿幼女的大部分是具有经济能力的成年人，但也存在着一部分虽年满十四周岁但未达十六周岁的未成年人。现行刑法对嫖宿幼女罪的相关规定所存在的主体漏洞，会放纵这部分犯罪分子，助长嫖宿 幼女现象的蔓延，不利于我国严厉打击卖淫嫖娼行为的政策，而且与法律面前一律平等的基本原则不符。 （二）嫖宿幼女
14、罪的完善 笔者认为，现在为止，嫖宿幼女罪仍有单独存在的必要，不宜废除。但是，该罪名在犯罪主体方面确实有不足。为了能够与强奸罪更好地衔接起来，立法者应该修改嫖宿幼女罪的犯罪主体的刑事责任年龄，将已满十四周岁不满十六周岁的未成年人嫖宿幼女的行为也规制其中。 参考文献： 1但未丽.嫖宿幼女罪存废之再思考J.中国刑事法杂志，2012， （12）. 2张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系J.人民检察，2009（17）. 3牛?，魏东.驳嫖宿幼女罪取消论J.国家检察官学院学报，2009， （4）. 4黄云波，吕哲如.嫖宿幼女罪的困境及其突围J.山西省政法管理干部学院学报，2013， （1）. 5车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系J.学术研究，2010， （2）. 6劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪新论J.清华法学，2011， （2）. 7 陈兴良.罪名指南M，北京：中国政法大学出版社，2000： 660. 8 叶良芳.存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视J，法学，2009（6）. 9王群.“嫖宿幼女罪”的“存废之争”基于一种博弈的立场J，宁波广播电视大学学报，2013（1）. 10车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系兼议“重法优于轻法”及“充分运用想象竞合犯”之弊，法学研究，2010（2）.
