1、中国“社交网络”涉外侵权法律适用研究摘 要 本文探讨我国“社交网络” （Social Network Sites， hereinafter “SNS”）涉外侵权，依其“侵权链”上元素之特征分门别类，探讨各自的法律适用规则。 关键词 侵权 法律 研究 作者简介：朱少鹏，厦门大学法学院研究生院国际经济法研究生，法学硕士，美国威斯康辛大学法学研究生、法学硕士。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-265-02 所谓 SNS，是以“六度分隔理论”为其公认理论基础，综合“身份、状态、关系、分享、会话、群组、声誉”七个核心元素，具有用户信息真实性、较强“黏
2、合性” 、传播信息碎片性等诸多特点的一种网络模式。较知名者，主服务器位于国外的有 Facebook、Twitter、Myspace 等，国内有人人网、微博、开心网等。本文尝试借助“模型”化方法探索中国SNS 背景下的涉外侵权法律适用。 一、 “应用程序开发者SNS用户”型涉外侵权 在此模型下，应用程序开发者将其所开发的程序提交至 SNS，SNS 依一定标准对其审核后予以发布；用户通过 SNS 发现此程序，感兴趣者将其添加为个人应用程序。其中，一些程序要求使用者点击“同意”使用协议才能完成添加，如人人网“哈佛性向测试” 、 “性心理年龄测试” ；另一些只要用户自行点击程序名便可自动添加，无须“明
3、示同意”其使用协议，如人人网的“红色警戒” 、新浪微博“微音乐” ；当然，也有一部分程序是 SNS 默认为用户同意使用的，该 SNS 的任何用户甚至不需主动进行操作即可获取，如人人网的“相册” 、 “日志” 、腾讯微博的“微博” 、“私信”等等。当然，即使是第一类（即需“明示同意”才能添加的）应用程序，一般在其使用协议中亦未包含“法律选择条款” ，因此上述分类至少在形式意义上并不影响此型侵权的法律选择。 为精简之虑，以下讨论中，如无相反标注则假定 SNS 主服务器所在地、运营该 SNS 的法人经常居所地等连接点皆在中国大陆，简记为 C。则在本模型下，根据应用程序开发者经常居所地、用户经常居所地
4、与 SNS相应连接点（即 C）之异同，可作分类如下： 其中情况 1 非属涉外侵权，不探讨；以下对 25 各情况依序检视，其中情况 2（“C-C-D”型涉外侵权）为分析重点，兼论余者与之异同。 （一） “C-C-D”型涉外侵权（名誉、隐私） 本文认为，人格权特别是名誉权和隐私权的内容界定及侵权认定具有相当强的主观性和个体差异。正因“名誉” 、 “隐私”如同“正义”一样， “长着一张普罗透斯的脸” ，我国涉外民事关系法律适用法对人格权的内容和通过网络侵犯人格权的侵权责任皆适用权利人/被侵权人经常居所地法，这是比较符合情理与法理的。首先，如前所述， “名誉” 、“隐私”等概念的内涵外延，因权利人/被
5、侵权人文化认同、身份处境、价值观念等而殊异；而权利人/被侵权人经常居住地法作为其属人法（lexpersonalis） ，至少在文化认同价值取向等方面与他更接近，适用之有利于实现法的所谓“评价功能” ；其次， “法律的属人性仅以与人身直接相关的某些要素为标准来考虑法律的效力范围，它成就了法律的属人效力” ；“从功能上看，自然人属人法是用来解决自然人的身份与能力的法律制度” 。可见，对“名誉权” 、 “隐私权”这种与人的身份和认识能力密切相关的权利，适用权利人/被侵权人属人法较好地体现了属人法的天然功能；最后，鉴于我国人格权保护立法还很不发达，适用权利人/被侵权人惯常居所地法，特别是在本节所论“C
6、-C-D”型 SNS 侵权项下，既很有可能实现所谓“国际实质正义” ，亦不违背我国的“国内实质正义”（毕竟“保障人权”已经入宪） ，在“冲突正义”上更是吻合自巴托鲁斯以来一脉相承的属人法精神。 当然，适用权利人/被侵权人属人法也未必尽善尽美，例如一些奇葩国家很可能缺失关于人格权的任何规定。如发展其补充规则，除合理运用“最密切联系”原则外，似应特别注意“弱方利益保护”思想的渗透。如前注所述，防御“猎性者”是 SNS 隐私保护的一个重要使命；对此类案件即使直接规定适用“最利于保护被侵权人利益的法律” ，似乎都是不为过的。 （二） “D-C-C”型、 “D-C-D”型与“D-C-E”型涉外侵权 “D
7、-C-C”型涉外侵权中，应用程序开发者经常居住地位于外国，SNS 和被侵权用户经常居住地位于国内。相比“C-C-D”型， “D-C-C”型的最大特点是“扩张适用本国（C）法，节约司法成本”和“适用被侵权人属人法，保护通常处于弱势地位的被侵权人”这两种价值追求可以重合而被兼顾。关于“C-C-D”型的其余讨论，大部分可类似地适用于“D-C-C”型，此处不赘；需要附带说明的是，恰当处理“D-C-C”型涉外侵权法律适用问题有助于提高我国国内 SNS 用户对互联网行业及网络法制环境的信心，增强民众抵制国外不良应用程序的意识。 “D-C-D”型涉外侵权基本属于“当事人有共同经常居所地”的情况，依涉外民事关
8、系法律适用法 ，除知识产权侵权责任适用被请求保护地法或当事人事后选择的法律外，一般以当事人共同经常居所地法作为判断侵权责任的准据法。需要注意的是，SNS 有时会卷入诉讼成为当事人，从而使程序开发者和用户之间的“共同经常居所地”不适用于全体当事人，排除“共同经常居所地法”的适用。当然理论上 SNS 被诉的几率应该不大，其强大的法务团队通常能设计出缜密的免责条款，可以最大程度保证 SNS“绝世而独立”的地位；但用户往往看中 SNS 远胜于程序开发者的经济实力而将 SNS 作为被告或共同被告。此类案件常以和解撤诉结案，达成各方比较满意的处理结果。 “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法
9、律论。 ”2 作为天朝上邦，唐代“国际私法”规则对 D-C-E 型涉外侵权采单边主义态度，一律适用“法院地法” 。而对于今天 D-C-E 型涉外 SNS 侵权案件的法律适用，我们恐怕还无法如此“霸气”与自信：正如前文所提到的，我国互联网科技及相关法律规制还处在向别人“取经”的阶段，法律适用规则的制定当然要考虑到其所指向的实体法“消化”相关案件的能力。特别值得一提的是，单就形式意义而言，D-C-E 型涉外 SNS 侵权也可看成一个“D-C-C”型和一个“C-C-D ”型的叠加，其中 DD ，从而类推引入上文对“D-C-C”和“C-C-D”的探讨。 二、 “用户 1SNS用户 2”型涉外侵权 此型
10、侵权可以看成“应用程序开发者SNS用户”型的衍生物，侵权链始端的“应用程序开发者”被替换为侵权方用户（记为用户 1） ，为示区别，被侵权用户记为用户 2。类似地可讨论其五类变种（见表 2） ，但限于篇幅，本节将不以此为脉络展开。 本文认为，作为侵权者的用户 1 与应用程序开发者相比，具有如下特点： 其一，二者初次登入 SNS 时同意接受的法律文件不同。以微博为例，新用户需要阅读并同意的新浪微博服务使用协议中要求“依法尊重其它用户的人格权与个人隐私，共同建立和谐、文明、礼貌的网络社交环境” ，而新浪微博站内应用审核规范中相应内容则以“禁止性规则”表述：“不得抓取微博内容且进行本地备份，有与微博同
11、步删除功能” 。不同的表达方式是否对不同客体课以不同程度的注意义务，这又是否意味着“用户 1SNS用户 2”型与“应用程序开发者SNS用户”型在法律适用上可能存在不同价值考量，这些都是可以进一步研究的。 其二，用户与应用程序开发者的专业背景往往不同，侵权动机亦有别。一般而言，侵权程序开发者比普通用户更擅长代码设计，其实施侵权（特别是侵犯物权和著作权）时往往动机单纯、目标明确，手段也“更黑更专业” ；而用户侵权动机则不一而足，有时甚至出于“寂寞”因此此类型下“计算机技术含量较低”的名誉权、隐私权侵权似乎更为常见。当然并不排除一些 SNS 用户同时是编程高手（应用程序开发者与 SNS用户的概念本身
12、也存在一定交叉） ，他们自编程序直接入侵目标用户，且程序不经 SNS 审核；这种情况自然另当别论。此时 SNS 的“平台”作用已十分微弱，因为若该高手足够“高” ，完全可以不通过 SNS 而直接向目标用户电脑植入侵权程序。 其三，在实施人格权侵权时，用户往往比应用程序更能取得被侵权用户的信任，因为 SNS 上的关联用户（如人人网上的“好友” 、 “特别好友” ，微博“粉丝” 、 “互为粉丝” ）往往在生活中亦有一定交集，这比一纸冷冰冰的“应用程序使用协议”更具亲切感。这在实体法上可能影响到侵权性质的认定（被侵权人同意或“与有过失”等等） ，或许也将间接影响法律适用规则的制定与修正。 顺便探讨“
13、僵尸账号”的侵权链简化问题。近期人人网上不断出现陌生账号求加好友，这些陌生账号大多并无任何真实个人资料，俗称“僵尸账号” ；曾有传闻称这些僵尸账号是 SNS 的一种营销策略，用以提高影响力、增大用户数量等等。假设此传言为真且某僵尸账号引发了涉外侵权之诉，则这条看似“用户 1SNS用户 2”实际应调整为“SNS用户 1用户 2”，因为在此假设下 SNS 是用户 1（僵尸账号）的“幕后黑手” 。甚至可据“代理人是本人延长的手臂” ，将此链条进一步简化为“SNS用户 2”，依一般的涉外侵权法律适用规则处理。 三、简单的总结 综上，本文对上陈各型涉外侵权法律适用加以梳理与反思，并对未来可能出现的复杂侵
14、权类型（“长链式” ）进行预测与解析。此处简要探讨本文在研究方法上的利弊得失。 本文采取的“伪数学化”分类研究方式是个颇有趣的尝试。当然，这种尝试是有待改进的。例如，本文的分类未能涵盖 SNS 涉外侵权的所有类型，如“应用程序开发者 1SNS应用程序开发者 2”；本文模型采取的一些简化方式也值得推敲，如固定 SNS 连接点为 C，将属人法约略等同于经常居住地法等等，可能影响概念的精确性及模型普适性；除“长链式”一节外，本文并未将所谓“模型化”思想深刻渗入对法律适用规则之分析中，相反，其主体部分的写作范式本质上还是较传统的“规范分析” 。但作者相信，随着研究的深入和方法的不断改进，本文的思路将是有裨益的。
