1、中国司法传统的民主缺失摘 要 关于陪审制度的起源可以追溯到古希腊城邦时，我们现在所说的陪审制度一般是指发源于英国，并被欧洲大陆国家主动移植或者是随着英国的殖民扩张传播到世界各地的制度。在清末法制改革时，沈家本和伍廷芳先生试图将陪审制引入中国，但最终以失败告终。文章结合我国古代的诉讼制度，对其失败的原因进行探讨，以此来研究中国司法传统民主的缺失。 关键词 陪审制 民主 司法改革 作者简介：柳珂，郑州大学法学院 2011 级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法律思想史。 中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-116-02 陪审制是国家司法机关从一
2、般市民中随机选出若干非职业司法人员，委派其参与刑事诉讼或民事诉讼的审理，并独立于法官作出事实认定以及决定法律适用的司法制度，它是在古代审判制度的基础上发展起来的一项诉讼制度，是西方社会对人类司法制度的一项重要贡献，集中体现了司法民主的精神。然而，在我国古代却没有陪审制，这一缺失是与我国两千多年的封建专制统治分不开的。 一、清末陪审制引入中国的失败结局 （一）清末法制改革的背景 清朝末年，朝廷腐败无能，列强乘虚而人，1840 年鸦片战争爆发，清政府被迫签订了一系列不平等的条约，中国的大门被打开，社会发生巨变。外国资本主义进入中国，破坏了传统的自然经济，刺激了中国资本主义经济的发展，中国社会经济结
3、构发生巨变。而建立在自然经济基础之上的以礼治为文化底蕴、以专制主义体制为支撑的传统中华法系难以适应中国资本主义发展的需要。 另一方面，西方资本主义列强以中国法规不良、刑罚苛酷为由攫取了中国的领事裁判权，干涉中国司法，实行各自的司法制度，极力设法扩大其在中国的审判权，并成立“洋泾浜北首理事衙门” （后改称“会审公廨” ） 。随着领事裁判权的确立和会审公廨的设置，出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外人之裁判”的奇怪现象。因此，通过司法改革，收回法外治权，就一直成为爱国的思想家、政治家奋斗的目标豍。再加上清政府又欲通过修律，移植近代气息的西律来寻求这个古老帝国最后一丝生机与活力，因此，晚清司法改
4、革随即被提上日程。 （二）关于是否引入陪审制的争论 1906 年沈家本与伍廷芳修订的大清刑事民事诉讼法草案 ，这也成为中国历史上首次效仿欧洲司法制度的典例。沈家本与伍廷芳两人都极力推崇西方法律制度，他们认为，西法“多出于学理” ，主张“折冲樽俎，模范列强” ，采用最新的西方法理化精神和法律制度来改革旧有法律，把近代西方法律思想与实践引入修律的整个活动中。他们极力推荐陪审制度，在他们看来：陪审制度能有效监督司法、防止司法腐败，能有助于法官明是非，促进司法公正。 然而以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派，则主张法律要与伦理纲常紧密相连，修律要“中律为本” ，封建的伦理纲常依然不变。他认为中国当时的政治法
5、律文化及民众的观念，不适合陪审制度在中国的发展，并且对陪审员的遴选、裁判权分配、时下的诉讼效率表示担忧豎。最终，中国历史上第一部收纳陪审制的诉讼草案就这样被搁浅废置。 二、陪审制引入中国失败的原因 （一）封建专制制度的制约 陪审制引入失败最根本的原因在于封建专制制度的制约。 中国封建专制制度延续了数千年，在这一政治体制下，封建君主自命受命于天，具有至高无上的权力，代表“神”进行统治， “天下之事无大小皆决于上” ，他总揽立法、行政、司法大权于一身，没有任何分权，不受任何平行的权利主体的制约，也没有任何的法律与制度能约束他。然而，西方陪审制度大多是在司法权、行政权、立法权三者相对独立且相互制约的
6、背景下诞生的，而奉行高度集中的中央集权封建制度的清王朝，怎可容下这个充满民主、分权、制约理念的“外来物种”存在呢？ （二）清末改革目的的制约 根据前述清末改革背景的分析可知，清政府进行司法改革是迫于国内外压力的无奈之举，其根本目的为了进一步维护其专制统治，并不是从根本上改变封建性质的法律，以与世界法律接轨，寻求民族自强和进步。并且卖国求荣的清政府是根本不会放弃他们所谓的“至高无上”的统治权力，去实现民主的，接受陪审制这一充满分权、民主、制约思想的“外来事物” 。 不同的法律文化，有着不同的土壤和根基，陪审制度在我国古代的不幸遭遇，根本原因在于陪审制度内在的分权、民主、制约思想与我国当时高度集中
7、的政治体制和国家权力结构格格不入，加之民众民主观念的缺乏，陪审制度在我国古代是必然没有容身之处的。 三、中国司法传统中“民主”的缺失 中国的传统司法文化是一套截然不同于西方法律文化的独特系统，这一制度在中国历史上曾发挥巨大作用，呈现出精彩纷呈的美妙图景。但是，这一传统与陪审制的价值取向截然不同，陪审制的引入失败也与这一司法传统有不可分割的关系。 （一） “息讼” 、 “无讼”权利意识淡化的诉讼理念 被称为“民主法治摇篮”的古代希腊罗马形成了西方的法律文化传统。他们以权利为本位，把法律作为保护自己权利的工具，在他们的看来，法是为了保障公共幸福而设立的，是最高的理性、正义的体现，是自由和权利的保证
8、，是人们行为的准则和社会秩序的基础。与中国人把法理解为浆条或刑罚、制裁工具相比，西方人是为了自由而“做了法律的奴隶”豏。 而中国传统法律文化和诉讼文化的一个显著特点，就是重视“和谐” 。古代中国人的最高理想是实现一个没有法律和诉讼的社会。在中国古代，法和诉讼被视为一种迫不得已的东西，人们以无讼为有德行，以诉讼为耻辱，老百姓也通常把诉讼排除在解决矛盾和纠纷的可选方式之外， “饿死不作贼，屈死不告状” 。很多案件即使经过了司法程序，当事人对已经生效的司法判决既不认可也不执行，无视其法律的权威性。强调和谐、追求无讼的价值取向反映到司法领域便是调解息争。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，
9、而且形成了一整套的制度。 这种“息讼” “避讼”的纠纷解决方式，从权利的角度来看，就是民众权利意识的淡薄，古人重视的是群体的和谐，而不是个人的权利，在他们看来，国家天下的和谐才有根本的意义，个人权利微不足道。民众权利意识的淡化，反应在政治上，就是分权意识的缺乏，从而也就使民主制度丧失了产生的理论基础。 （二）专制的案件审理习惯 陪审制度本身包含着对国家权力的深刻的不信任，反映了对自由的终极关怀。陪审制将法治为保护自由而采用的分权原则贯彻到了司法程序中，从制度上限制了法官的专断，以维护公民的权利。它将司法权分为事实认定权和法律适用权，事实认定权为小陪审团所享有，法律适用权为法官所享有；而且必须在
10、认定事实的基础上，法官才能适用法律。与法律适用权相比，事实认定权处在更为实质的层面，由普通公民组成的陪审团可以凭借对案件事实的判断这一正当途径，对公民的权利与自由进行保护。并且，法官不得轻易推翻由陪审团所作出的事实认定，上诉审法院也只进行法律审，不进行事实审，彻底贯彻了分权原则，也限制了法官的专断。这样的设计也可以避免法官的滥用权力，减少滥杀无辜。 然而，在封建专制的中国，实行的是绝对专制主义的中央集权制度，没有形成类似于西方的三权分立的理论基础，行政兼理司法就成为了一种必然。地方行政机构也就成为了君王的一种地方的代表，代表其进行统治，最终一切司法权都归结到君主手中。在中国古代伦理社会下，家长
11、拥有一切事务的最终决定权豐。在社会活动中与其他人发生冲突时，中国人也习惯性的希望自己的案件由比自己地位高的人进行审理，他们认为层级越高，审理的事实越接近绝对真实，结果也越有公信力。相比起陪审员和嫌疑人处于同一阶层的做法，中国人更倾向于对权力的认可。做为执法者的法官，千百年来在国人的心目中是社会中最优秀的群体，普通民众在人品、人格、人性方面并不优于法官、高于法官，因而用陪审制这种方式就失去了逻辑前提和法文化基础。 （三）重实体，轻程序的案件审理制度 在西方社会，社会以权利为本位，个人被视为具有独立个性和权利的社会主体。在权利至上的传统意识下，西方人创造出众多的保护权利的法律制度，尤其重视诉讼程序
12、对于实体权利的保护，因为正当程序不仅能限制公权力的滥用，还能更好的保障人权，提高了司法行为的公信力，疏导民众对审判结论的不满情绪。一般情况下，通过正当程序审理出的结果，公众不会对审判活动本身产生不满，会相对欣然的接受判决。我国古代司法行政合一，重大疑难案件的最终审判和决策权归根结底操于君主，地方官员在断案过程中，更注重的是实体公正而非程序公正，他们经常会采用一些非常规的方式，查清楚那些依据法定程序不可能查清的事实，还当事人一个公道。实际上，这些官员都明白自己在办案中违反了法定程序，但是他们为了追求实体的公正，依情判案，他们在查明案件事实的基础上，全面考察当事人的具体情况，依据人情来做出判决，其
13、实质在于维护礼；并且情判并非仅仅是一些个案，它在整个司法审判体系中当属一种常态，情判也不会使司法官受到来自上下的指责，甚至还会赢得普遍的赞赏豑。这也代表中国古代社会人们普遍的一种价值取向。 （四）案件审理依据的专制性 法治是西方法的传统精神，最早形成于古希腊城邦政治逐步确立的过程中，经罗马至中世纪成为传统。西方法治理论出于思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识，为此他们设计出了“法律分权法治人权”的法治模式。陪审制就是在这种分权制约、法治的理念下形成的。 而封建性质的法律最根本的任务是维护封建皇权制度与等级特权制度，强调“三纲五常” ，并将“君为臣纲”至于“三纲”之首，进一步确认皇权的神圣不可侵
14、犯。另一方面，封建法律又将礼法结合，以儒家礼教纲常作为立法的指导思想和定罪量刑的依据，体现封建伦理道德的基本精神，案件审理依据体现的专制王权，相应的，案件审理结果也披上了专制的外衣。 经董仲舒改造的儒家思想是我国封建时期的主流思想，礼成为法律的重要组成部分，尽管儒家的“德治”与我们今天的“以德治国”有着本质的区别，但历史证明，儒家的“德治”思想是符合古代中国的国情的。由于我国封建专制制度的限制，使得陪审制缺失生长的沃土，随着时代的发展，我国现行法律已经形成了具有中国特色的人民陪审员制度，这也昭显着我国法律的发展和进步。 注释： 王丽华.解析清末法制改革及其现代意义.中外法学.2008（2）.
15、舒展.我国古代陪审制之殇.法制与社会.2009（3）. 王弦.我国传统文化与西方文化之比较.贵州大学学报.2009（2）. 瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局.2003 年版.第 45 页. 刘军平.中国传统诉讼之“情判”研究.学位论文. 参考文献： 1贺卫方.司法的理念与制度.中国政法大学出版社.1998 年版. 2美达尔著.李柏光，林猛译.论民主.商务印书馆.1999 年版. 3法孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神.商务印书馆，1995 年版. 4周东方.清末法制改革若干问题研究.学位论文. 5伺勤华主编.法的移植与法的本土化.法律出版社.2001 年版. 6武树臣.儒家法律传统.法律出版社.2003 年版. 7杨磊.陪审制历史沿革及其法理透析.法制与社会.2011（4）. 8李交发.略论中国传统诉讼审判的判决依据.法学专论.2008（1）. 9张中秋.中西法律文化比较研究.法律文化出版社.2009 年版. 10邓陕峡.我国古代诉讼文化的影响.成都大学学报.2006 年（增刊）.
