1、1毕业论文开题报告法学论派生诉讼中商业判断规则的运用一、选题的背景与意义选题背景股东派生诉讼制度最初是由英国法通过衡平法院所创立，后来在许多国家的公司法中陆续确立。该制度的基本运作原理是当公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，作了过于宽泛的适用。于此同时，派生诉讼中的一种颇具特色的商业判断规则适用下的派生诉讼也广泛存在于美国各州的公司法实务中。商业判断规则（BUSINESSJUDGMENTRULE，BJR），作为法院对公司董事、经理和控股股东是否违反信义义务的重要准则，在美国公司法的发展上起着重要的作用。我国新公司法引入了股东派生诉讼制度，从而保障了中小股东在公司中的合法
2、权益。然而，新公司法却没有将配套的商业判断规则引入，从而引起了国内学者对于这一美国公司法上发展起来的特色制度是否引入我国的广泛关注。理论界和实务界对是否应当引入该制度，如何引入都有较大的争议。选题意义本课题要通过在介绍基于逐步发展起来的商业判断规则的内涵、发展历史、法律特征以及实践作用。着重介绍商业判断规则在股东派生诉讼中的适用及发展。以美国特拉华州典型的判例为依托，以该制度在美国的实际运行的视角考察该制度的运行。并根据美国的此项制度的发展对美国公司的发展的影响，总结该制度在派生诉讼中所应注意的问题。在此基础上对我国目前派生诉讼中的前置程序所存在的问题进行分析，结合我国目前公司治理的社会现状，
3、思考如何完善前置程序，是否应引入商业判断规则。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题研究的基本内容1对商业判断规则的概述，探讨商业判断的理论基础与价值。2通过对美国商业判断规则在派生诉讼中的实践，总结该规则在美国实行中存在的主要问题，吸取其在该制度的构建中的经验教训。3介绍其他国家的立法经验24最后重点探讨我国派生诉讼中是否引入商业判断规则的问题。拟解决问题结合美国司法实践以及世界各国对于引入商业判断规则的态度，总结该制度在派生诉讼中应注意的问题。分析我国当前公司治理的现状，思考是否应当引入商业判断规则。三、研究的方法与技术路线研究方法1文献研究法通过对文献的研究总结商业判断规则在派生诉讼中的经
4、验教训，发现问题，并试图构建一个相对完善的派生诉讼制度。2案例分析法利用派生诉讼中商业判断规则的实例进行剖析，总结商业判断规则的理论基础和适用价值。3比较分析法通过介绍美国、日本、我国台湾地区等公司制度相关情况，进行比较分析，总结各国相关制度的特点，以供我国引入该制度时借鉴。技术路线首先从商业判断规则的概述入手，探讨商业判断的理论基础与价值。然后通过对美国商业判断规则在派生诉讼中的实践，总结该规则在美国实行中存在的主要问题，吸取其在该制度的构建中的经验教训。最后重点探讨我国派生诉讼中是否引入商业判断规则的问题。四、研究的总体安排与进度1、2010年12月10日，撰写好文献综述、开题报告上交开题
5、论证小组。2、2010年2月10日，交初稿给指导教师。3、2月30日，交二稿给指导教师。4、3月10日，把装订好的毕业论文与过程材料终稿交给指导教师。5、4月3、4日，进行答辩。五、主要参考文献1沈四宝西方国家公司法原理，法律出版社，2006年版。2沈四宝、王军、焦津洪国际商法，对外经济贸易大学出版社，2003年版。3丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版。4丁丁英美商事组织法（英文版），对外经济贸易大学出版社，2004年版。5美RW汉密尔顿著，刘俊海等注公司法，中国人民大学出版社，2001年版。6美弗兰克伊斯特布鲁克,美丹尼尔费希尔著，张建伟，罗培新译公司法的经济结构，北京大学出
6、版社，2005年版。37赵旭东新公司法条文释解，人民法院出版社，2005年版。8蔡元庆董事的经营责任研究，法律出版社，2006年版。9刘迎霜股东对董事诉讼中的商业判断规则，载法学，2009年第5期。10程晓娜我国应引入商业判断规则，载山东工商学院学报，2008年第4期。11王瑛杰关于商业判断规则本土化的设想，载中国律师，2008年第6期。12刘桂清股东对董事之直接诉讼，载法学评论，2006年第3期。13石少侠论股东诉讼与股权保护，载法制与社会发展，2002年第2期。14陈朝阳股东代表诉讼制度研究，载现代法学，2000年第5期。15张国平刍议我国股东诉讼制度的缺与失，载南京社会科学，2002年第
7、11期。16刘俊海股份有限公司股东权的保护修订本，法律出版社，2004版。17严刚股东代表诉讼的限制研究，载西南民族大学学报，2003年第6期。18杨路股东派生诉讼问题研究，载人民司法，2003年第4期。19万勇股东代表诉讼与中小股东权益保护，载山西财经大学学报，2001年第10期。20胡玉婷商业判断规则在反收购领域的应用及启示，载华东经济管理，2008年第2期21容缨美国商业判断规则对我国公司法的启示，载政法学刊，2006年第2期。22常琦美国公司法“商业判断规则”对我国公司立法的启示，载中国发展观察，2007年第5期。23WESTLAW数据库UNOCALCORPVMESAPETROLEUM
8、CO,493A2D946,198524WESTLAW数据库ARONSONVLEWIS,473A2D805,1984,P812,P8154毕业论文文献综述法学论派生诉讼中商业判断规则的运用关于派生诉讼中商业判断规则的运用的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、派生诉讼的理论基础（一）股东权说此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。根据该理论，公司这以商业形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为减少股东投资风险，使其承担有限责任，法律才将公司拟制为独立的人格，
9、而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并没有消灭，而是以股东权的形式存在。因而对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。这一观点受到我国大多数学者的赞同。1（二）债权人代位权说该观点是以传统民法学者为代表所认同的观点，是指由于现代企业经营权和管理权的分离，可以将股东与公司的关系看作债的关系，股东提起派生诉讼实质上是对债权的保护。当第三人损害公司利益时，若公司自身怠于追究其责任，那么与之有利害关系的股东基于民法中债权人代位权的相关规定，可以直接对造成公司利益损失的第三人提起诉讼。2（三）受益说此观点认为，从公司财产的角度来
10、看，股东的实质地位是公司的受益人。股东根据其公司受益人的实质地位可以要求公司行使股东派生诉讼提起权。如果公司不愿根据股东的要求提起诉讼，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。3（四）监护权说此观点认为股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，所以股东可作为诉讼1张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。2王利明论股份制企业所有权的两重结构，载中国法学，1989年第1期。3江伟、段厚省论股东诉权，载浙江社会科学，1999年第3期。5上的监护
11、人来行使其损害赔偿请求权。4二、派生诉讼的消极影响股东派生诉讼制度对大股东及公司的高级管理人员具有监督和制约作用，从而保护公司及股东的合法权益不受侵犯。但股东派生诉讼制度也可能产生消极的影响。如蔡元庆指出，派生诉讼的消极影响主要表现在两个方面第一，股东派生诉讼很容易被滥用。符合起诉条件的股东如果频繁地滥用起诉权，不但影响公司的正常经营，而且还可能给公司造成损失。第二，股东派生诉讼影响董事的经营决策。任何商业经营活动都会有风险，如果不管发生什么情况，只要经营中出现失误就要求董事为此承担赔偿责任，董事在经营中会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，从而导致坐失经营良机。为了克服股东派生诉讼的消极影响，美国法
12、院通过判例法发展出商业判断规则。5刘俊海指出，客观上讲，充分赋予中小股东提起股东派生诉讼也会带来不利的影响股东有权超越董事会提起诉讼，是对正常经营情况下董事会工作的干扰；派生诉讼的提起是股东对管理者的不信任，公开的诉讼将不可避免的直接影响公司的商誉；公司的竞争对手有可能利用中小股东的诉讼来打击公司等。6曹剑指出，公司是大股东、小股东、管理层以及普通职员的结合体，公司的任何制度都是对上述主体的不同利益需求综合衡量的结果。股东派生诉讼制度同样也必须尊重公司各方面主体的利益需求，只站在小股东的立场上研究该制度是没有意义的。7再如，20世纪40年代初，纽约州商业委员会在富兰克林伍德的主持下，对纽约市1
13、936年至1942年间提起的1400件派生诉讼进行了调查研究。伍德于1944年提交了一份关于股东派生诉讼的调研与报告。该报告指出，原告股东的持股状况一般只是名义上的，原告在股东派生诉讼中获胜的很少，私下和解现象普遍，但公司通常一无所获。该报告的结论是派生诉讼弊大于利。三、商业判断规则的引入在美国各州的公司法中，商业判断规则（BUSINESSJUDGMENTRULE，BJR）的影响无处不在。作为法院对公司董事、经理和控股股东是否违反信义义务的重要准则，商业判断规则在美国公司法的发展上起着重要的作用。以特拉华州为代表的法院一直是美国公司法发展的4王作堂公司法词典，人民法院出版社，1994年版，第4
14、05406页。5蔡元庆董事责任的追究和经营判断的原则，载现代法学，2002年第8期。6刘俊海股东代表诉讼提起权比较研究之（四），载WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID8569，最后访问时间为2011/4/17。7曹剑试论股东代表诉讼中公司的诉讼地位，载审判新视野（第1辑），法律出版社2008年版，第107页。6重要推动力量，而在该州的派生诉讼判例中所确立的商业判断规则运用也为其他各州甚至是其他国家都纷纷效仿。8众多法官与学者纷纷解释商业判断规则、剖析其背后的政策和理性，但是鲜有形成一致赞同的观点和意见。我国新修订的公司法并没有引入商业判断规则，对于这一制度
15、是否应该引入在国内也有不少观点。该在美国判例法上发展起来的制度，且立法机关一直没有指定相关成文法的意向，因此，不同法官对于该规则的解释就因人而异。在美国公司法历史上，对该规则作出解释的判例中，较为著名的有如下观点特拉华州最高法院在SINCLAIROILCORPVLEVIEN中指出，除非存在重大过失，法院不在事后介入董事会的决断。换言之，在没有相反证据时，法院推定董事会的决策时为了公司合理的目标正确作出的，法官不应用自己的观念在事后评判何为正确的决策。9符合上述条件的董事，不受个人责任的威胁。1984年该州著名的案件ARONSONVLEWIS中，法官指出，商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董
16、事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责一方应负举证责任，即找寻事实推翻前述假定。10美国法院法官在LOUISDBRANDEIS在UNITEDCOPPERSECURITIESCOVAMALGAMATEDCOPPERCO一案中提出了该规则。他在判决中指出，商业问题通常是公司内部管理问题，因此应该留给董事们来判断，法院应尽可能少地越权介入控制公司的判断问题，除非董事们从事了相当于违背信任的不当行为，或者他们具有双重身份妨碍了他们的公正判断。11再如1989年的CITRONVFAIRCHILDCAME
17、RAINSTRUMENTCORP案中，法官指出，法院运用该规则合理地推测，在决定公司事务时，董事时本着善意行事，他们诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益，因此，如果原告不能推翻该规则的基本推定，即董事时本着善意，在知悉的基础上为了公司利益的最大化而行事，那么该规则既保护董事，又保护董事做出的决策。12在美国成文法中对该规则的规定却相对较少。唯一能作为参照的只有美国法律协会关8肖冠荣悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”浅析我国股东派生诉讼制度，载法制与经济，2010年第2期。9WESTLAW数据库SINCLAIROILCORPVLEVIEN,280A2D717,197110WESTLAW数据库
18、ARONSONVLEWIS,473A2D805,198311244US261，263641917，CITEDINRALPHAPEOPLES，THEUSEANDMISU8EOFTHEBUSINESSJUDGMENTRULEINTHECLOSECORPORATION，60NOTREDAMELBEV456，457509N7198512WESTLAW数据库CITRONVFAIRCHILDCAMERAINSTRUMENTCORP,569A2D53,19897于公司管理规则第401C对商业判断规则的适用作了如下规定董事和高级官员如果基于善意而作出商业判断，其义务即得到履行，并且如果1他与所从事的交易无利害
19、关系；2他意识到了他所作出的商业判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作出的商业判断是完全适用的；3他完全有理由相信他的商业判断将是对公司最为有利的。我国有学者将美国商业判断规则概括为商业判断规则是指建立在合理资料基础上的、有着一定合理性的董事会决策，不能让董事个人承担责任，即使这种决策对于公司而言是糟糕的，甚至是灾难性的。商业判断规则是指董事在上述情况下所作的决议是有效的决议，对公司有约束力，不能被股东禁止、丢弃或成为股东对董事提起法律诉讼的借口。13四、派生诉讼适用的限制派生诉讼制度的设计是为了保护公司中小股东的合法权益，防止控制股东、董事和经理滥用权力损害公司利益
20、而提供的一种司法救济途径。但是法院通常不应该也不愿意介入公司内部的正常运营，因此会对该种诉讼的适用进行限制。主要的限制有股东资格认定、“用尽内部救济”原则、诉前担保规则等。对于股东资格认定，美国示范商事公司法的要求是，股东为公司的在册股东；或者是通过表决信托或名义股东而成为公司股份受益人的人，而且在其争议的行为或不行为发生或存续之时即为公司股东或受益人。或从他人处受让股份，而该转让人在前述时间为公司股东。并且，在行使公司权利时能公平和充分地代表公司的利益。14对于“用尽内部救济”原则存在两种模式一种是日本所采用的“请求失败”。日本商法第267条第2款规定，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待3
21、0日，在此期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的作法，将等待期规定为30日。考虑到一些公司遭受损害严重、情况紧急，等不及30日的情形，日本法律规定，如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下，股东可以豁免30日的等待期，即刻提起派生诉讼。15另一种则是美国采用的“请求豁免”的标准。在美国，寻求“请求豁免”是普遍作法。美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董13柯浩美国公司法上董事谨慎义务，载沈四宝主编国际商法论丛第二卷，法律出版社2000年版，第18924
22、5页。14张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。15董健，赵勇股东派生诉讼制度研究，载群文天地，2010年第4期。8事起诉这个程序是“无益的”FUTILE，则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。16对于诉前担保原则，美国法官会根据原告所指控的具体情况，要求原告提供担保金，该担保金将用于弥补无根据或不公正的诉讼给被告造成的损失。17这一诉前要求的规定，也是给原告一定的经济压力，使其不能为了一己私欲而任意提起派生诉讼，影响公司正常经营。五、商业判断规则是否应引入我国对于我国是否应当引入商业判断规则以规制派生诉讼的滥用，许多学者发表了自己的看法，
23、既有赞同又有反对。赞同者认为，我国新公司法设置的股东派生诉讼制度强调了董事、监事、高管人员的责任，但由于新公司法没有同时引人商业判断规则，对股东利益的保护和对董事、经理利益的保护失去了平衡。18又如有学者指出美国通过商业判断规则使股东对公司董事的直接诉讼和间接诉讼不致滥诉，维持了股东诉权利益保护和董事注意义务的平衡，维持了经营世界独立性和司法审查适度介入的平衡。19在美国的公司案件审判实践当中，商业判断规则的影响无处不在，以至于有些美国学者将商业判断规则尊为公司法的核心准则。并且该规则也被其他商业发达国家所借鉴。20再如有学者指出，笔者认为，我国的立法和司法应借鉴国外公司法上的商业判断规则来限
24、制和免除董事的经营失误责任，以实现法律对公司各利益主体的平衡保护。21相对于大量学者提出引入该制度的同时，有少数学者则认为我国对引入该制度应当采取谨慎的态度。22在短时间内将其变成成文法体系内的规则条件并不成熟。不仅法律理论的准备不足，对于该规则的生存环境与我国公司和市场环境的差异等因素的认识还需要进一步深入。23六、个人观点简述我认为派生诉讼可以起到监督董事勤勉履行职责的作用。但根据我国国情，提起派生诉讼的案件非常少，且董事会通常是由大股东控制的，这就使得中小股东处于更加不利的地位。商业判断规则是在英美国家公司发展过程中出现的特定的产物，其主要作用是保护善意的董16胡玉婷美国修正商业判断规则
25、的介评，载广东法学，2003年第4期。17丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版，第197页。18惠丛冰论股东派生诉讼制度与商业判断规则的衡平，载人民司法，2006年第8期。19容缨，刘辉商业判断规则之法理基础与源流考，载湖北经济学院学报，2006年第4期。20刘迎霜股东对董事诉讼中的商业判断规则，载法学，2009年第5期。21程晓娜我国应引入商业判断规则，载山东工商学院学报，2008年8月第4期。22刘公银，黄朋我国应否引入商业判断规则之论，载商品与质量，20L0年6月刊。23丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版，第337页。9事。因此其产生及适用的背景是我国不具备
26、的。虽然学界多数人的观点认为引入商业判断规则有多方面的好处，但我认为，我们应当对公司法中已经存在的相关规定加以细化，而不是贸然借鉴商业判断规则。参考文献25沈四宝西方国家公司法原理，法律出版社，2006年版。26沈四宝、王军、焦津洪国际商法，对外经济贸易大学出版社，2003年版。27丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版。28丁丁英美商事组织法（英文版），对外经济贸易大学出版社，2004年版。29美RW汉密尔顿著，刘俊海等注公司法，中国人民大学出版社，2001年版。30美弗兰克伊斯特布鲁克,美丹尼尔费希尔著，张建伟，罗培新译公司法的经济结构，北京大学出版社，2005年版。31赵旭东
27、新公司法条文释解，人民法院出版社，2005年版。32蔡元庆董事的经营责任研究，法律出版社，2006年版。33刘迎霜股东对董事诉讼中的商业判断规则，载法学，2009年第5期。34程晓娜我国应引入商业判断规则，载山东工商学院学报，2008年第4期。35王瑛杰关于商业判断规则本土化的设想，载中国律师，2008年第6期。36刘桂清股东对董事之直接诉讼，载法学评论，2006年第3期。37石少侠论股东诉讼与股权保护，载法制与社会发展，2002年第2期。38陈朝阳股东代表诉讼制度研究，载现代法学，2000年第5期。39张国平刍议我国股东诉讼制度的缺与失，载南京社会科学，2002年第11期。40刘俊海股份有限
28、公司股东权的保护修订本，法律出版社，2004版。41严刚股东代表诉讼的限制研究，载西南民族大学学报，2003年第6期。42杨路股东派生诉讼问题研究，载人民司法，2003年第4期。43万勇股东代表诉讼与中小股东权益保护，载山西财经大学学报，2001年第10期。44胡玉婷商业判断规则在反收购领域的应用及启示，载华东经济管理，2008年第2期1045容缨美国商业判断规则对我国公司法的启示，载政法学刊，2006年第2期。46常琦美国公司法“商业判断规则”对我国公司立法的启示，载中国发展观察，2007年第5期。47WESTLAW数据库UNOCALCORPVMESAPETROLEUMCO,493A2D94
29、6,198548WESTLAW数据库ARONSONVLEWIS,473A2D805,1984,P812,P81511本科毕业论文（20届）论派生诉讼中商业判断规则的运用12摘要【摘要】新公司法引进了许多西方公司法的制度，其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制度就是公司法修订的亮点之一。新公司法在引入派生诉讼的同时也对董事的忠实义务与勤勉义务作出了规定，但规定的却相当笼统，这导致了实践中难以判断在满足何种标准的情况下股东才能提起派生诉讼。美国在这一问题上通过法院的一系列判例最终确立了商业判断规则。本文尝试评析公司法152条规定的股东派生诉讼制度，指出其不足，并介绍西方各国在这一问题上的做法，以
30、供我国参考。【关键词】派生诉讼商业判断规则董事义务【ABSTRACT】NEWCOMPANYLAWINTRODUCESMANYWESTERNLAWSYSTEMS,INWHICHARTICLE152OFCOMPANYLAWWHICHTHESHAREHOLDERSOFTHECOMPANYLAWAMENDMENTDERIVATIVEACTIONAREONEOFTHEHIGHLIGHTSWHILEINTRODUCINGTHEDERIVATIVEACTION,NEWCOMPANYLAWALSOMAKETHEREQUIREMENTFORTHEDIRECTORSDUTYOFLOYALTYANDDILIGENC
31、E,BUTTHEPROVISIONSARERATHERGENERAL,WHICHMAKESITDIFFICULTTODETERMINEWHICHSTANDARDSTOMEETINTHECASEOFDERIVATIVEACTIONINPRACTICEUNITEDSTATESSETTLEDTHISISSUEBYESTABLISHINGASERIESOFBUSINESSJUDGMENTRULETHISARTICLEISTRYINGTOCOMMENTONTHEPROVISIONSOFACT152OFSHAREHOLDERDERIVATIVEACTION,POINTINGOUTITSPROBLEM,AN
32、DINTRODUCETHEPRACTICEONTHISISSUEINWESTERNCOUNTRIESFOROURREFERENCE【KEYWORDS】DERIVATIVEACTIONBUSINESSJUDGMENTRULEDIRECTORSDUTY13目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言15一、派生诉讼的内涵及其法理基础15（一）派生诉讼的概念和内涵15（二）派生诉讼的法理基础15二、派生诉讼的作用与我国规定的不足16（一）派生诉讼的作用16（二）我国规定存在的不足17三、商业判断原则在派生诉讼中的引入18（一）商业判断规则概述19（二）商业判断规则的具体运用20四、商业判断原则
33、在其他国家的运用情况21（一）商业判断原则在日本的引入21（二）商业判断原则在澳大利亚的成文化21五、我国公司法的发展情况及是否需引入该制度的思考22（一）学者观点2214（二）我国是否应当引入该制度23结语24参考文献24致谢错误未定义书签。附录1错误未定义书签。附录2错误未定义书签。15引言我国新公司法引入了股东派生诉讼制度，从而保障了中小股东在公司中的合法权益。然而，新公司法却没有将配套的商业判断规则引入，从而引起了国内学者对于这一美国公司法上发展起来的特色制度是否引入我国的广泛关注。理论界和实务界对是否应当引入该制度，如何引入都有较大的争议。一、派生诉讼的内涵及其法理基础（一）派生诉讼
34、的概念和内涵股东诉讼存在两种形式，一类是直接诉讼。直接诉讼是基于股东对公司享有所有权，其根据所有权对损害其权益者提起诉讼，这类似于侵权法上的对物侵权，物主对侵权这提起诉讼的行为。5二是派生诉讼。派生诉讼是指公司的董事、高管、监事等违反公司章程规定或违反法律规定，损害公司利益，在请求公司提起诉讼未果的情况下，股东以自己的名义代表公司提起诉讼，要求以上人员对公司损失承担责任。派生诉讼是英美法上司法实践的产物，是随着商业公司发展过程中出现的保护股东利益的一种制度。在经济全球化推动两大法系日益融合的背景下，作为英美法系“法官造法”的司法产物派生诉讼制度也越来越多地为日本、德国等典型大陆法系国家所接受。
35、“日本早在20世纪50年代便引进了派生诉讼制度，而德国则于2005年通过了企业诚实经营和撤销权现代化法，对其股东派生诉讼制度进行了彻底的改革。”6我国新公司法为了适应商业社会发展的需要，在其152条规定了派生诉讼制度以及提起派生诉讼的一些限制条件。（二）派生诉讼的法理基础现代公司基本理论认为，公司是具有拟制的人格，其对自己的财产享有所有权，能够独立享有权利承担义务。根据公司法人人格独立学说，公司独自享有诉讼的权利，股东作为他人不能代表公司起诉。1843年英国法官在FOSSVHARBOTTLE一案中，判决原告败诉的原因之一便是原告主体不适格。7股权是股东作为公司所有人所享有的权利，这一权利在法理
36、上被认为是社员权。股东由于是公司的社员，代表公司进行诉讼也是非常自然的。因此“股东权说”理论相比较与其他5范健商法，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第12页。6张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。7张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。16的理论来说更加具有说服力。我国大部分学者的观点是赞同“股东权说”的。笔者认为派生诉讼是因为现代公司中所有权与经营权相分离，股东要求加强董事勤勉责任的一种司法产物。在现代公司中，商业经营越来越专业化，而大部分股东只关心公司的盈利情况而忽略了公司在
37、某些特定事项上的经营决策。因此股东通常不进行决策，而更为专业的董事和经理人员就代替股东管理公司。在这种情况下，公司的董事就有可能为了满足一己私欲而损害公司和股东的利益。为了约束董事和经理人员的行为，维护公司利益和股东的利益，派生诉讼就应运而生了。这一制度加强了对董事对公司的义务和责任，从而为世界各国广泛认同。二、派生诉讼的作用与我国规定的不足（一）派生诉讼的作用在普通法历史上，英国法院所创立的FOSS规则是对公司治理规定较为著名的一项规则。英国普通法院于在审理FOSSVHARBOTTLE案件时创造性地确立了这项规则。但在实际情况中，这一规则并不能很好地遏制公司管理人员滥用职权，损害公司利益，于
38、是19世纪英国衡平法院在司法实践中创造出了适用这一规则的例外情况。即股东可以直接代表公司起诉公司董事，要求其承担违反勤勉义务的责任。这既不影响公司运作，又能惩治滥用职权的董事。由此可见，派生诉讼的产生就打上了保护中小股东权益的烙印。英国创设了派生诉讼后，美国也于19世纪末确立了派生诉讼制度。从此，中小股东便利用派生诉讼来监督董事人员的经营活动，这使得董事的权力受到了股东的限制。由于有了派生诉讼，董事将更加恪尽职守，为公司利益进行经营决策，从而推动公司发展。而且，美国法院通常会支持股东的诉讼，因此派生诉讼在美国得到了大量的适用。派生诉讼在美国的成功，曾使得这一诉讼受到西方各国的热捧。由于我国的特
39、殊国情，国企改制一直是我国公司发展中的重要部分。制定1993年公司法的基本思路就是要为国企改制提供法律支持。当时国内的立法技术及实际情况并不要求公司法规制公司法人治理中董事职权及其与公司之间的关系。这在当时的我国公司数量少，发展缓慢的特定历史条件下对国企改制是有巨大的推动作用的。但这一立法倾向也暴露了许多问题。“有学者作出的统计显示自2003年1月至2005年6月10日的近两年半期间，上海证券交易所和深圳证券交易所公开谴责的上市公司案例共97件，被谴责的违规行为合计131次。”8相比较与西方发达国家，我国这一问题要严重许多，这亟需公司法对此加以解决。另一方面，8常琦美国公司法“商业判断规则”对
40、我国公司立法的启示，载中国发展观察，2007年5期。17我国公司的迅速发展，使得公司治理问题越来越受到重视。旧公司法就必须根据现实情况，尽量限制董事、高管滥用权力的行为，从而维护公司能够正常运作。根据以上的理由，我国在新公司法中适时增加了股东派生诉讼制度，从而使商业发展有了法律制度的保驾护航。目前我国公司以国企与民营企业为主，其中国企不论是营业规模还是经营领域都要比民营企业大的多。国企法人的公司内部治理显得格外重要。在90年代进行的国企改制过程中，我国主要采用的方法是股权改造。但在具体操作过程中，改制的结果通常是国有股成为绝对优势股东，而其他资本只占有极少份额。这种股权结构并不能很好地适应不同
41、国企的经营环境。因此进一步对国企改革的方向是使得股权结构多元化。对于国有控股类型的企业，派生诉讼的设置可以使得这类企业中的董事恪尽职守，保障公司业绩、实现股东利益、防止国有资产流失。如果董事违反其勤勉义务，也可以通过司法途径对经营活动进行审查，对股东权益进行救济。对于国有参股企业，国有股权在公司资本中可能只占一小部分。通过派生诉讼制度的设置，可以纠正资本多数决的现状，权衡中小股东与大股东之间的利益关系，就是保障国有资产不受侵害的当务之急。9由此可见，不论是对于民企还是国企，派生诉讼能够增加股东对于公司董事的监督作用，保证董事能够勤勉地履行其职责。美国ALIEN大法官在BIRDVLIDA,INE
42、一案中对此作用有详细分析，他认为，公司形式的主要优点是使得股东能享受集中管理带来的好处，但公司管理者有时具有与公司的所有者们不完全相同的动机，股东进行监督是必要的；通过派生诉讼，胜诉股东的费用将由公司来补偿，这样股东就有动力从事对全体股东有益的监督活动。（二）我国规定存在的不足派生诉讼制度切实地保护股东权益，通过司法手段维护商业决策的公平，体现了我国公司法的进步，具有重要意义。有学者就指出“赋予股东诉权是适应公司所有权与经营权相分离而产生的一项重要的公司法律制度，它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义。”10但是，任何制度的构建既有其优点又会存在一些问题。股东诉讼制度的也有其负面作用。1对董
43、事勤勉义务规定的不明确我国旧公司法没有对董事勤勉义务做出明确规定，其后的上市公司章程指引（2006年修订）在旧公司法的基础上增加了对公司董事勤勉义务的规定，并且是以具体条文形式9王睿，王延增论股东派生诉讼中的激励与制约机制，载商情，2009年23期。10石少侠论股东诉讼与股权保护，载法制与社会发展，2002年第2期。18列举，这在当时具有很大的进步意义。但是新公司法却没有将这一立法思路继续下去，而只是概括性地规定了董事勤勉义务。由于立法的不够细致，在股东直接诉讼中很容易使董事的法律责任过于泛化，不利于董事的正当权力行使。也就是说，这样的立法出现这样的结果，即只要董事在经营公司时存在过错，股东都
44、可以要求董事对公司负责股。这样所产生的后果就是现代公司法中的公司人格独立理论将被完全推翻。显然这是我们所不愿意接受的结果。“董事对股东直接责任泛化的结果，还会使董事在任何事项的决策上畏首畏脚、瞻前顾后，这对经营者在瞬息万变的商战中及时灵活决策是非常不利的。”11董事勤勉义务与派生诉讼可谓是相辅相成的。只有规定了勤勉义务的标准，才能确定是否满足发起派生诉讼的条件；派生诉讼又是司法对商业的干预，以保护股东的利益，确保董事履行勤勉义务。新公司法在这一方面规定的模糊将必然导致派生诉讼在实践操作过程中没有确定的标准，不同地方的法院可能依据自身的判断进行裁判，这不利于我国法治的进步。2诉讼前置程序的不足派
45、生诉讼制度的设置就是为了加强对董事责任的监督，保护股东的利益。但在实践中，特别是在派生诉讼泛滥的美国，这一制度很有可能被律师主导，并成为向公司索要高额“封口费”的工具。“从派生诉讼的结果来看，很多案件是以庭外和解、公司出钱“堵住原告律师的嘴”而告终的。”12由于这一诉讼会使得公司经营受到重大影响，因此必须设置诉前程序，以防止股东滥用诉权以满一已私欲。从我国公司法条文上看，股东认为公司受到董事或监事的损害，只要向监事会或董事会提出请求后，无论有什么正当理由，都不能阻止诉讼的发生，股东可以直接向法院发起派生诉讼。新公司法对于股东提起派生诉讼设置了一定的限制，但从实际情况来看，若某一股东真要为了向公
46、司索要“封口费”，也是完全有可能突破这些限制的。如持续持有股票超过180天，就能规避“股份继续持有”这一条款的限制。从这个角度看，这一诉前程序的设置对于恶意的股东来说可能是形同虚设。三、商业判断原则在派生诉讼中的引入上文提到的在派生诉讼中可能出现的问题，在一百年前的英美国家就已经出现了。但由于英11刘桂清股东对董事之直接诉讼一对新公司法第153条法理基础的反思与重构，载法学评论，2006年第3期。12SEEJONES，ANEMPIRICALEXAMINATIONOFTHERESOLUTIONOFSHAREHOLDERDERIVATIVEANDCLASSACTIONLAWSUITS，BOSTON
47、UNIVERSITYLAWREVIEW，1980，PP542544。19美国家的法官对于商业世界是抱着崇敬的态度，他们不愿意过多的通过司法手段干预商业经营。但是，若不适当的对这一问题进行干预，反而会阻碍商业的发展。因此，法官在实践中通过判例对不同案件的实际情况作出判决，创设出了一套“商业判断规则”。（一）商业判断规则概述学界对于界定这一制度，一般是从其概念和特征出发。由于商业判断规则是在英美法上发展起来的，因此判例法对于该制度的界定就是其最重要的第一手资料。法学家的学术论著以及极少数的成文法条也对这一规则的界定提供了标准。特拉华州最高法院在SINCLAIROILCORPVLEVIEN中指出，“
48、除非存在重大过失，法院不在事后介入董事会的决断。”13符合上述条件的董事，就可以免除被追究违反勤勉义务的责任。1984年该州著名的案件ARONSONVLEWIS中，法官指出，“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。”14如果股东认为董事违反了其善意履行职责的义务，则需提供证据来推翻法官的假设。澳大利亚是唯一一个将该制度成文化的国家，其商业判断规则的规定是“1公司董事或其他管理人员行使他们的权力、履行他们的义务必须达到一个理性人的谨慎和勤勉程度；2商业判断规则公司董事或其他管理人员，做出的商业判断，被认为达到第一款的要求、以
49、及普通法和衡平法上的要求，如果他们善意地为恰当的目的做出商业判断对于判断的事项没有个人物质上的利益；对于判断的事项获得信息，达到他们能够合理相信的程度；合理的相信判断是为了公司的最佳利益。董事或管理人员认为他们是为了公司的最佳利益做出判断的信念是一个合理的判断，除非理性的人不会有这种信念。”笔者认为，商业判断规则是这样一种规则，即法官适用于派生诉讼中，平衡董事、公司与社会利益之间的关系的规则。董事是现代公司中真正的决策经营者，这有利于公司向专业化发展；但正由于董事会的拥有巨大权力才会导致权力滥用，因此法律必须维护公司所有人股东的权利。商场上没有一本万利的生意，即使董事勤勉地履行了义务，也仍然有可能出现公司经营决策失误。因而商业判断规则就是在股东与董事两者之间寻找一种平衡。商业判断规则是董事在公司经营过程中用来保护董事依据正常的商业判断所作出的经营决策。通常在适用商业判断规则时，举证责任在于原告。即法官假定董事是基于善意而做13WESTLAWDATABASESINCLAIROILCORPVLEVIEN,280A2D717,1971。14WESTLAWDATABASEARONSONVLEWIS,473A2D805,1983。20出的商业判断，而原告一方则要举证证明董事违反该项勤勉。否则，原告就要败诉。商业判断规则可以作为董事义务履行的标准，但却
