1、毕业论文开题报告法学论商标侵权的本质一、选题的背景与意义选题背景随着市场经济的发展，商标侵权行为也愈演愈烈，成为许多知名企业经营过程中遇到的一个严重问题。保护商标的专用权，严厉打击商标的侵权行为，成为维护企业品牌、规范市场秩序、发展市场经济的重要内容，而商标侵权在具体认定过程中遇到很大的困难，如何准确认定商标侵权的本质成为急需解决的现实问题，而目前我国商标法对此并没有准确详细的规定，以至于对商标侵权本质的理解出现偏差导致各地法院截然相反的判决。选题意义2006年以来全国各地商标侵权案日益严重，并且具有了更加隐蔽的特点，使得商标侵权的认定愈加困难，及时准确的界定商标侵权的本质不仅在理论上促进了商
2、标法理论的完善，而且具有现实的指导意义。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题研究的基本内容一、商标侵权及其本质（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考（二）商标权的内容（三）商标侵权的本质二、混淆可能性的含义（一）混淆可能性的内涵（二）国外关于“混淆可能性”的相关规定（三）混淆可能性对商标侵权认定的意义三、混淆可能性的认定（一）混淆可能性认定的基本原则（二）认定混淆可能性考虑的相关因素四、我国商标侵权认定的立法构想（一）我国的立法现状（二）对我国商标侵权认定的立法建议拟解决问题本文旨在通过对法院判决的讨论并借鉴国内外立法经验，探讨商标侵权的本质并对商标侵权的判断标准做出分析，以及对我国商
3、标立法提出建议。三、研究的方法与技术路线1对商标侵权及其本质的研究，主要有“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引出所要讨论的商标侵权本质的论题，并对商标权的内容做具体分析，然后对商标侵权本质作出解释。2对于混淆可能性含义的论述，主要论述什么是混淆可能性，及混淆可能性在商标侵权中的具体意义，这部分采用国内外立法经验的借鉴与对比。3讨论混淆可能性的认定，包括混淆可能性认定应当具备的基本原则，认定混淆可能性应考虑的相关因素，内容主要考察相关学术论文对其的分析并提出解决方法。4对我国商标侵权认定的立法构想，则主要通过指出我国目前立法存在的问题导致法院的误判进而针对此问题提出新的立法构想。四、研究的总体安排与
4、进度12010年11月26日11月30日，与导师面谈确定正式选题，确定选题。22010年12月10日前，撰写并修改好文献综述并上交开题报告。32010年12月19日，进行开题答辩，并根据开题答辩情况修改文献综述和开题报告。42011年2月10日，提交初稿给指导老师。52011年2月28日，交二稿给指导教师。62011年3月1日3月30日修改论文。72011年3月30日，把装订好的毕业论文与过程材料终稿交给指导教师。82011年4月9日，预答辩。92011年4月16日，第一轮答辩。102011年5月7日，第二轮答辩。五、主要参考文献1吴汉东知识产权法，法律出版社，2009年版。2王迁知识产权法教
5、程，中国人民大学出版社，2009年版。3张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华商标，2008年第8期。4刘伟商标侵权的认定与处理，安徽大学硕士学位论文，2006年。5刘志刚商标侵权认定问题研究，苏州大学硕士学位论文，2005年。6陈丽商标侵权行为的判定研究，西南政法大学硕士学位论文，2006年。7邓宏光论商标侵权的判断标准，载法商研究，2010年第1期。8郭婷婷商标侵权中混淆的司法判定，西南政法大学硕士学位论文，2007年。9颜桂芝商标侵权审判实务问题研究，四川大学硕士学位论文，2005年。10彭学龙论混淆可能性，载法律科学，2008年第1期。11李鑫混淆原则下商标侵权的司法判定，载
6、法制与社会，2008年第1期。12黄晖商标法，法律出版社，2004年版。13魏森商标侵权认定标准研究，中国社会科学出版社，2008年版。14李亮商标侵权认定，中国检察出版社，2009年版。15顾霞从商标显著性看我国商标权的取得，载法制与社会，2007年11期。16陈海峰TRIPS商标侵权规则与商标权保护问题之分析，载郑州航空工业管理学院学报，2008年第10期。17张心全知名度是商标侵权的重要判定基础，载中国商标，2009年第2期。18蒋敏商标侵权理论比较研究，四川大学硕士学位论文，2002年。19闫卫国商标侵权构成要件及归责原则，载中华商标，2003年第10期。20汤跃显著性商标权构成的法律
7、基础，载贵州师范大学学报，2003年第5期。21INTERNETTRADEMARKCASESUMMARIES，AUDIAGVDAMATO，2007USDISTLEXIS6357，381FSUPP2D644EDMICH2005,AFFD,469F3D534,2006422LUXITHEN,STANDARDTRADEMARKINFRINGEMENTIS“CONFUSING“OR“TRADEMARKSIMILARTO“,CHINATRADEMARK,20088毕业论文文献综述法学论商标侵权的本质关于我国对商标侵权本质的法律研究，学术界的研究和观点主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集
8、及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发商标侵权本质的争议（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考2000年美国耐克公司在中国注册了其知名商标“耐克”用于使用运动服装，而西班牙CIDESPORT公司则在西班牙的同类商品上合法拥有其“耐克”商标。西班牙CIDESPORT公司委托浙江嘉兴银兴制衣加工厂制作滑雪夹克，并缝制“耐克”的商标。成品由浙江畜产进出口公司出口至西班牙，后美国耐克公司发现上述行为后，申请海关扣押了这批滑雪夹克并起诉西班牙CIDESPORT公司和银兴制衣加工厂及浙江畜产进出口公司。需要指出的是，根据西班牙CIDESPORT公司与
9、中国两公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的服装经银兴服装厂加工由浙江畜产进出口公司负责出口全程是不进入中国消费市场的，虽然西班牙“耐克”和美国“耐克”商标相同且用在相同的商品上，而两中国公司的制造行为和出口行为不会引起中国消费者对“耐克”服装的混淆，也不会给美国“耐克”公司在中国市场上留下任何损失，但是因为我国商标法对此缺少规定，只是简单的规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标则即构成商标侵权，而没有对商标侵权的实质作出准确的规定，审理此案的深圳市中级人民法院即以中国两个公司在相同或类似的商品上使用美国“耐克”商标为由，判决中国公司败诉1。此案
10、一经判决，便引起学界强烈的讨论。学者均认为法院判决值得商榷，案件的关键在于中国公司是否实施了商标侵权行为，而如何认定此案商标侵权的成立成为最有争议的话题。第一种观点直接援用我国的现行法律规定认为上述案件是构成商标侵权的，尤其法院系统认为这就是商标侵权的表现。我国商标法规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”即构成商标侵权2，上1参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2001）深中法知产初字第55号。2见中华人民共和国商标法第52条第一款之规定。述法院的判决也正是源于此条规定，所以“法院一派”认为此种做法并无不当。第二种观点认为商标侵权的本质是
11、使相关的消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，虽然承认“混淆可能性”理论，但是其认为“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”完全也是构成侵权的标准的3。第三种观点认为构成商标侵权仅仅以“混淆可能性”的存在为唯一确定的条件。商标侵权完全是混淆了相关的消费者对商品或服务来源的判断，至于“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”并不是侵权认定的标准4。第四种观点对上述几种观点合理之处做了提取，坚持混淆可能性理论，但其明确了在在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为就是商标侵权行为5。（二）商标权的内容1
12、根据法律辞典对商标权的定义商标权包括商标专用权、许可权、转让权、续展权等九项权利6。2本文认为商标权的内容不外乎“商标专用权”和“商标禁止权”两种，其他所谓许可权、转让权、续展权等九项权利均在专用权和禁止权基础上产生的衍生权利。（三）商标侵权的本质分析商标侵权的本质，则首先需要分析商标权的客体。对于商标权的客体。学界主要有以下几种观点1张序九老师认为是商标注册人对其注册的商标7。2刘春田老师认为“法律赋予商标所有人对其商标进行支配的权利”8。3张今认为商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身
13、并不是商标权的客体。商标是由标志、商品或服务、出处及商誉三要素构成的整体，脱离了3参见日本商标法第37条之规定。4参见美国兰哈姆法第43条之规定。5欧盟商标条例第9条、法国商标法第L7133条、德国商标法第4条、英国商标法第10条和与贸易有关的知识产权协议第16条。其中欧盟商标条例第9条规定“商标所有人有权禁止任何第三人未经其同意在商业中（A）在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；（B）由于一标记与其商标相同或相似且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆可能时，使用该标记。”6中国社会科学院编法律辞典，法律
14、出版社，2002年版，第1194页。7张序九主编商标法教程，法律出版社，1997年版，第47页。8刘春田主编知识产权法，中国人民大学出版社，2000年版，第291页。商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”9。二、国外对“混淆可能性”的相关研究（一）国外关于“混淆可能性”的相关规定1美国的规定作为经济发展最为强大、拥有驰名商标数量最多的美国，其对商标侵权行为的认定主要体现在1946年颁布、1988年修改的美国商标法、1995年联邦商标淡化法以及1999年美国国会通过的反域名抢注消费者保护法三部法律中。在15USC1114LANHAMACT321中写道，“未经商标注册人同意
15、，任何人不得有下列行为（1）使用或在交易中复制、伪造、销售与注册商标相同或近似商标或出售、分发、提供与注册商标近似的服务，因此而对公众有造成混淆可能性的，则承担相应的侵权责任”在这个条文中，最核心的内容是“混淆的可能性”10。2比利时、荷兰、卢森堡三国“比荷卢联想理论”1971年商标法第13条A款第I项规定的出台，奠定了欧洲“混淆可能性”理论的基础。它规定，商标所有人可依其商标专用权，反对在相同或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的标记。该理论的现实依据在于如果商标与标记问在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想，公众就可能将二者联系起来。事实上，如果
16、消费者看到某一标记联想到另一个商标的话，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此损害在先商标的形象。按照“比荷卢联想理论”，这种导致混淆可能性的联想具体有三种情况（1）公众混淆了标记与商标直接混淆；（2）公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆（间接混淆或联想）；（3）公众在看到标记时唤起对商标的记忆，认为二者比较接近在主观上产生混淆的可能（联想后的混淆）11。例如，欧共体商标条例第9条第1款规定“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中（A）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（B）
17、将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性”。3国际条约及国际组织的规定9张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华商标，2008年第8期。10刘玲芳商标近似认定标准及方法研究，清华大学硕士学位论文，2005年，第12页。11黄晖驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2001年版，第126页。世界知识产权组织拟定的世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定第2条规定“（1）凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服
18、务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为；（2）下列内容尤其可能被造成混淆商标，无论注册与否”再如，TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据该款的规定，可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同的商品上使用相同的商标标识，也仅仅是推定存在混淆的可能性。这意味着即便在相同的商品上使用相同的商标标识，只要被告能够证明其使用行为不会有导致消费者发生混
19、淆的可能性，就不构成商标侵权。（三）“混淆可能性”对商标侵权认定的意义对于“混淆可能性”在商标侵权的认定中具有什么作用及意义，理论界大都认为主要体现在以下三方面首先，从商标的功能上来看，商标的基本功能识别功能是商标质量保证功能、广告功能、信誉表彰功能得以发挥的基础，是商标区别其他标志，受到商标法保护的根本原因12，而混淆可能性的认定正是对识别功能的价值的体现。其次，从商标法的立法目的来看，我国商标法第1条便开宗明义“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和月民务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益、促进社会主义市场经济的发展，特指定本法。”可见，商标法的立法
20、本意就是保护消费者免遭误认、误购混淆的危险13。再次，从国际条约及主要国家对商标侵树于为的规定上看，被誉为知识产权保护圣经的TRIPS协议在其第16条中明确规定只有在可能导致混淆的情况下，商标权人方有权阻止他人未经许可的使用，从而明确将混淆可能性存在与否作为一行为是否侵犯了他人商标权的认定标准14。国际条约及世界上商标立法较为发达主要国家对商标侵权行为的规定上看，将混淆可能性作为商标侵权认定的依据是符合国际趋势的，中国的商标法也逐步与国际条约的规定和其他国家商标法接轨。12郭婷婷商标侵权中的司法判定，西南政法大学硕士学位论文，2007年，第1213页。13四川省高级人民法院知识产权庭郑成思教授
21、谈知识产权法，知识产权出版社，2001年版，第154页。14TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”三、理论界对混淆可能性认定过程中的基本观点（一）“混淆可能性”认定的基本原则在商标法律实践和理论研究中，“混淆可能性”的认定始终处于核心位置，同时又是最具争议的难题。结合学界对混淆可能性的普遍认识，现归纳混淆可能性认定过程中应遵循的基本原则。1区别对待原则区别对待原则是指是否引
22、起相关公众的混淆可能性应当以具体的个案对待，而不是确定一个统一的标准来做标准度量。有些商标的认定是非常复杂的一个过程，法官要不断地揣摩消费者在购买该商品时的心理状态从而做出公正的判决。再者，在商标侵权的判决中法官有自由裁量权，两个商标是否具有相似性及在多大程度上具有相似性，具体认定中法官和商标审查人员享有充分的自由裁量权，这就使得“混淆可能性”的判断具有相当的主观色彩15。2以相关消费者的判断为准16在商标近似、商品类似及混淆可能性的认定上，我国商标法及相关司法解释以及法学理论已经总结出了一系列判断的方法与规则，但在认定主体上，主要还是由法官来进行认定的，那么说到底还是由法官掌握的一种主观判断
23、，而“法官作为一个个体，终究受到个体差异、学识水平、经历的影响，可能导致判罚不一的情形出现”，所以法官应当模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩其心理状态作出最后判断。第一，必须是商标所使用或拟使用之商品或服务的相关消费者。第二，对购买的商品或服务要有一定的了解。第三，应以相关公众的一般注意力为标准。第四，隔离观察。3公平原则对于“公平原则”也有学者习惯的称之为“衡平原则”17，公平原则的实质是“混淆可能性”的判断标准在保护既有的商标权利人利益时应当兼顾商标的使用人及竞争者的合法权益。“商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事
24、竞争之企业之正当利益。因此，混淆之虞之认定不宜太宽松，以免企业动辄因为与已注册商标有混15张乔商标混淆辨析上，载中华商标，2004年第11期。16。17彭学龙论“混淆可能性”兼评中华人民共和国商标法修改草稿，载西北政法大学学报，2008年第1期。淆之虞而无法取得新商标。”（二）认定“混淆可能性”应考虑的相关因素在实际判断过程中，学术界认为主要应当考虑以下几个方面1显著性。显著性是商标得以成功注册的最主要要件，显然，也正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标或服务相混淆的功能，即识别功能，因此，提取商标的显著性是差别混淆的前提与基础。2购买的时间与方式。购买时间应当与购买方式结合起来，购
25、买时间紧迫或购买方式仓促可能直接影响购买者的注意力，从而产生混淆的可能性。3商品销售的地域。受到历史、地理、宗教信仰、人文关怀的地域条件影响，不同地域的人对相同商品或类似产品上标有的商标会产生不同混淆可能性，一般来说，混淆可能性的认定上应当受到同一个地域共同心理的影响的。4商品本身的识别性。5侵权人对商标的使用。与商品销售地域影响混淆可能性的认定相对应的是侵权人对商标的使用情况。侵权人受到自身条件的制约对商标的使用情况也会影响相关消费者对商品来源的的混淆认识，比如信誉一向很稳定的某个商家突然使用了近似商标可能不会引起对他已产生信任的消费者的混淆可能性。四、我国对“混淆可能性”认识的缺陷（一）我
26、国的立法现状我国商标法第52条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（1）未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”第52条这一规定是我国立法对商标侵权认定的评判标准，它规定未经商标注册人的许可在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标该种行为即构成了侵权，但在是否导致相关公众对商品或服务来源产生混淆的可能性上并没有做出明确的规定。当下，商标法的第三次修订工作已经展开，然而遗憾的是，在全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会于2007年8月30日公布的“商标法修改草稿”和于2009年6月6日公布的“商标法送审稿草稿”中，都没有修改商标侵权
27、判断标准，没有采纳商标混淆可能性理论。（二）对我国立法的评述根据我国商标法的的规定，在实际的侵权诉讼中，只要原告举证证明被告在相同或类似商品或服务上使用了与其注册商标相同或者近似的商标，法院即认定侵权成立，这无疑使商标侵权的标准放得很低，对被告很显然不利，理论上也显失公平。最高人民法院在关于审理商标侵权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判断商标是否“近似”以及商品是否“类似”的根据，但这与使用商标而“导致混淆的可能性”明显含义不同，最高人民法院的司法解释以“混淆”作为判定商品是否类似或商标是否近似的根据，而商标侵权的本质在于判定“混淆可能性”的存在与否，“商
28、品类似”和“商标近似”的判定归根结底是为了认定“混淆可能性”的存在，所以这种规定颠倒了手段方法与目的的顺序，属于本末倒置。五、对我国商标侵权本质的个人观点简述并提出相应的立法建议是否存在“混淆可能性”才是商标侵权案必须解决的问题，而商品类似和商标近似只不过是认定“混淆可能性”时应当首先考虑的因素。在具体的侵权案件中，倘若“混淆可能性”这一问题已经得到了很好的解决，再认定在同种或同类商品上使用了相同或近似商标进而判断是否构成侵权则纯属于多余的。结合现有的学界观点对我国商标立法的缺陷提出相应的对策，主要有以下几个方面1将“混淆可能性”作为商标侵权认定的标准明确规定在商标法中我国商标法第52条在列举
29、哪几种行为属于商标侵权时，只是对行为本身进行了描述。例如“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于商标侵权，并没有对行为造成的后果进行明确的界定，即没有提到“混淆的可能”。但在司法实践和行政执法当中，一般是在可能造成混淆的前提下解释商标近似和商品类似的问题。因此我国目前司法解释中“容易使相关公众产生误认”、“容易导致混淆”的规定是提高了侵权认定的标准，不利于商标持有人的权利保护，建议统一改为以“混淆的可能”为后果的判断标准。2在商标近似、商品类似、混淆的认定上考虑引入公众调查法在商标近似、商品类似及混淆的认定上，虽然说己总结出相应的标准和规则，
30、但在认定主体上，主要还是由法官来进行认定的，那么说到底还是由法官掌握的一种主观判断，而法官作为一个个体，终究受到个体差异、学识水平、经历的影响，可能导致判罚不一的情形出现。3对相同商标和相同商品的认定考虑采用专家认定法18参考文献23吴汉东知识产权法，法律出版社，2009年版。24王迁知识产权法教程，中国人民大学出版社，2009年版。18李亮商标侵权认定，中国检察出版社，2009年版，第465页。25张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华商标，2008年第8期。26刘伟商标侵权的认定与处理，安徽大学硕士学位论文，2006年。27刘志刚商标侵权认定问题研究，苏州大学硕士学位论文，200
31、5年。28陈丽商标侵权行为的判定研究，西南政法大学硕士学位论文，2006年。29邓宏光论商标侵权的判断标准，载法商研究，2010年第1期。30郭婷婷商标侵权中混淆的司法判定，西南政法大学硕士学位论文，2007年。31颜桂芝商标侵权审判实务问题研究，四川大学硕士学位论文，2005年。32彭学龙论混淆可能性，载法律科学，2008年第1期。33李鑫混淆原则下商标侵权的司法判定，载法制与社会，2008年第1期。34黄晖商标法，法律出版社，2004年版。35魏森商标侵权认定标准研究，中国社会科学出版社，2008年版。36李亮商标侵权认定，中国检察出版社，2009年版。37顾霞从商标显著性看我国商标权的取
32、得，载法制与社会，2007年11期。38陈海峰TRIPS商标侵权规则与商标权保护问题之分析，载郑州航空工业管理学院学报，2008年第10期。39张心全知名度是商标侵权的重要判定基础，载中国商标，2009年第2期。40蒋敏商标侵权理论比较研究，四川大学硕士学位论文，2002年。41闫卫国商标侵权构成要件及归责原则，载中华商标，2003年第10期。42汤跃显著性商标权构成的法律基础，载贵州师范大学学报，2003年第5期。43INTERNETTRADEMARKCASESUMMARIES，AUDIAGVDAMATO，2007USDISTLEXIS6357，381FSUPP2D644EDMICH2005
33、,AFFD,469F3D534,2006444LUXITHEN,STANDARDTRADEMARKINFRINGEMENTIS“CONFUSING“OR“TRADEMARKSIMILARTO“,CHINATRADEMARK,20088本科毕业论文（20届）论商标侵权的本质摘要【摘要】商标保护的客体决定了判断商标侵权的依据以客体是否受到侵害为标准，即是否引起信息混淆来进行客观认定。对商标是否近似、商品是否类似的判断都只是认定是否引起信息混淆的一种手段，而认定构成商标侵权最终应以存在混淆可能性为依据。因此，商标侵权的本质在于引起相关公众对商品来源或服务产生的混淆可能性，即便是认定了某一以行为系“在
34、同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，也不能就断定该行为侵害了他人商标权。商标侵权的本质是使消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，商标侵权的认定应以混淆可能性作为其根本的判断标准，因而在侵权案件的审理中，判断是否存在混淆可能性是认定侵权行为的核心。【关键词】商标侵权混淆可能性商标近似商品类似【ABSTRACT】TRADEMARKPROTECTIONTODETERMINETHEOBJECTDETERMINESTHEBASISFORTRADEMARKINFRINGEMENTWHETHERITBEAGAINSTTHEOBJECTASTHESTANDARD,THATIS,
35、WHETHERCAUSEDBYOBJECTIVEINFORMATIONTOIDENTIFYCONFUSINGOFTHETRADEMARKSARESIMILAR,TODETERMINEWHETHERGOODSARESIMILARWHETHERTHECAUSEISIDENTIFIEDASAMEANSOFCONFUSINGINFORMATION,ANDSHOULDEVENTUALLYBEFOUNDTOCONSTITUTEATRADEMARKINFRINGEMENTBASEDONLIKELIHOODOFCONFUSIONEXISTSTHEREFORE,THEESSENCEOFTRADEMARKINFR
36、INGEMENTRELATEDTOTHEPUBLICCAUSEDBYTHESOURCEOFGOODSORSERVICES,LIKELIHOODOFCONFUSION,EVENTOCONDUCT,FINDSACERTAIN“INTHESAMEORSIMILARGOODSONTHEUSEOFITSTRADEMARKIDENTICALORSIMILARTRADEMARK“,WECANNOTCONCLUDETHATTHEACTINFRINGEDONTHETRADEMARKRIGHTSOFOTHERSTRADEMARKINFRINGEMENTISTHEESSENCEOFTHESOURCEOFGOODSO
37、RSERVICES,CONSUMERSHAVEALIKELIHOODOFCONFUSION,TRADEMARKINFRINGEMENTLIKELIHOODOFCONFUSIONSHOULDBEIDENTIFIEDASTHEFUNDAMENTALCRITERION,ANDTHUSTHETRIALINTORTCASESTODETERMINEWHETHERTHEREISLIKELIHOODOFCONFUSIONISTHATTHEINFRINGEMENTOFTHECORE【KEYWORDS】TRADEMARKINFRINGEMENTLIKELIHOODOFCONFUSIONTRADEMARKPROXI
38、MITYSIMILARPRODUCTS目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言15一、商标侵权及其本质15（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考15（二）商标权的内容16（三）商标侵权的本质18二、混淆可能性的含义19（一）混淆可能性的内涵19（二）国外关于“混淆可能性”的相关规定20（三）“混淆可能性”对商标侵权认定的意义22三、混淆可能性的认定23（一）“混淆可能性”认定的基本原则25（二）认定“混淆可能性”应考虑的相关因素23四、我国商标侵权认定的立法构想26（一）我国的立法现状27（二）对我国商标侵权认定的立法建议28结语29参考文献30致谢错误未定义书签。15引言随
39、着市场经济的发展，商标侵权行为也愈演愈烈，成为许多知名企业经营过程中遇到的一个严重问题。保护商标的专用权，严厉打击商标的侵权行为，成为维护企业品牌、规范市场秩序、发展市场经济的重要内容，而商标侵权在具体认定过程中遇到很大的困难，如何准确认定商标侵权的本质成为急需解决的现实问题，而目前我国商标法对此并没有准确详细的规定，以至于对商标侵权本质的理解出现偏差导致各地法院截然相反的判决。2006年以来全国各地商标侵权案日益严重，并且具有了更加隐蔽的特点，使得商标侵权的认定愈加困难，及时准确的界定商标侵权的本质不仅在理论上促进了商标法理论的完善，而且具有现实的指导意义。本文就商标侵权的本质问题做详细的论
40、述，并结合法律理论和国外立法实践之经验，希冀对我国目前关于商标侵权的本质在新的立法方面做出有益的探讨。一、商标侵权及其本质商标侵权概念的理解及其本质的分析有利于商标立法的科学性，对法院审理商标侵权案件具有指导意义。（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考2000年原告美国耐克公司在中国注册了其知名商标“耐克”用于运动服装，而西班牙CIDESPORT公司则在西班牙的同类商品上合法拥有其“耐克”商标。西班牙CIDESPORT公司委托浙江嘉兴银兴制衣加工厂制作服装夹克，并缝制“耐克”的商标。成品由浙江畜产进出口公司出口至西班牙，后原告发现上述行为后，申请海关扣押了这批服装夹克并起诉西班牙CID
41、ESPORT公司和银兴制衣加工厂及浙江畜产进出口公司。需要指出的是，根据西班牙CIDESPORT公司与中国两公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的服装经银兴服装厂加工由浙江畜产进出口公司负责出口全程是不进入中国消费市场的，虽然西班牙“耐克”和美国“耐克”商标相同且用在相同的商品上，但两中国公司的制造行为和出口行为不会引起中国消费者对“耐克”服装的混淆，也不会给美国“耐克”公司在中国市场上留下任何损失，情理上讲，中国公司不应对美国公司承担任何赔偿，因为客观上中国公司并没有实施侵犯美国“耐克”公司的商标的行为，自然不会承担赔偿责任。但是我国商标法仅仅简单规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品
42、或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标”即构成商标侵权，而没有对商标侵权的实质及其判断的标准作出准确地界定，导致审理16此案的法院即以中国两个公司在相同或类似的商品上使用美国“耐克”商标为由，判决中国公司败诉。19此案一经判决，便引起学界强烈的讨论，学者均认为法院判决值得商榷，案件的关键在于中国公司是否实施了商标侵权行为，而如何认定此案商标侵权的成立成为最有争议的话题。我国商标法第52条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”即构成商标侵权，上述法院的判决也正是源于此条规定，但此案若引用美国商标法的规定将不构成商标侵权，因为美国商标法认定
43、商标是否侵权的标准在于使公众产生混淆的可能性，只有侵权人使用权利人的商标并使公众对商标标示的商品来源产生混淆才是认定商标侵权的实质，换句话说，即使行为人“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”只要没有使公众对商品的来源产生混淆的可能性，仍然不构成商标侵权，那么在本案中，中国两家公司究竟是否侵权，关键就在于是否使相关公众对美国“耐克”公司的服装的来源产生了混淆，即使是有产生混淆的这种可能。上述案例中银兴服装厂仅仅承担加工的合同义务而畜产进出口公司仅承担服装出口的义务，标有“耐克”商标的服装根本不可能进入中国市场，自然不会引起相关公众对服装的混淆，所以
44、法院的判决值得商榷。（二）商标权的内容商标，指商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记，从商标产生的本质上来看商标本身是用来区别其他商品或服务的标志，其自身必须具有显著性。显著性专指的是商标指示商品或服务来源并将他人的商品或服务与自己的相区别的特性。显然正是由于商标的显著性，让不同商品的生产者或服务的提供者来区别于其他生产者，消费者正是凭借这种标示来分辨并购买自己喜欢的商品或服务，商标权正是通过生产者与消费者之间这种“两厢情愿”来实现的。商标经注册成功后，权利人即获得使用商标的权利，来标示自己核定使用的商品从而区别其他商家的商品或服务。从权属上
45、说，这种使用注册商标来标示商品或服务的权利专属于商标注册人，即商标专用权，商标专用权意味着只有权利人能够在特定范围内使用注册商标，其他人未经权利人许可不得使用注册商标。商标的权利人对自己注册的商标可排他性的使用，根据商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，“核准注册的商标”19参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2001）深中法知产初字第55号。17和“核定使用的商品”共同限定了商标专用权的范围。在这个范围之内，商标注册人得以独占性地使用注册商标，使得注册商标与其标示的商品或服务之间建立起稳定的、一一对号的关系，消费者可以“认牌购物”，寻找自己信任的商品
46、，避免对商品和服务来源产生混淆20。如果他人未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的商标导致消费者对商品来源产生混淆或混淆的可能性，即构成侵犯权利人的商标专用权，但这只是商标侵权的一部分。需要指出的是，商标侵权并不是仅仅只是侵犯了商标专用权，商标法虽然规定了商标专用权，但“商标专用权”并不等同于“商标权”，这是因为“商标专用权”仅仅限定了商标权人可排他性的使用商标的界限。据此，商标权人自己仅有“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”的“专用权”，既没有在未经核定使用的类似商品上使用注册商标的“专用权”，也没有在核定使用的商品上使用与注册商标相近商标的“专用权”，但商标法规定商标的权利人有权禁止
47、他人未经许可“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，此处的禁止权利，也是商标权利人的另外一项重要权利，甚至可以说，这项“禁止权”在保护商标注册人的商标权利方面远重要于“商标专用权”，设若某个商家将商标权人的注册商标用于不是权利人核定使用的商品上足以导致消费者混淆的可能性，如果根据商标专用权理论，则无法有效的保护商标权人的排他性权利，但若是使用“禁止权”根据商标法规定商标的权利人有权禁止他人未经许可“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”则能很有效的保护权利人的商标权。由此看出，“禁止权”的范围要大于“专用权”，对商标权的保护不仅仅在保护商标专用
48、权，更多的源于“商标禁止权”。既然“商标专用权”并不是“商标权”的全部内容，那么“商标权”的的真正内容是什么呢根据法律辞典对商标权的定义“商标权包括商标专用权、许可权、转让权、续展权等九项权利”21，而且理论中学者又有颇多的划分，而本文同意商标权的内容不外乎“商标专用权”和“商标禁止权”这两种权利的划分22，其他所谓许可权、转让权、续展权等九项权利均是在专用权和禁止权基础上产生的衍生权利，从商标权人保护自己权利角度来看，商标权人自己有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标，此为“商标专用权”；同时商标权人有权禁止他人以令人混淆的方式在同一种商品上或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者类似的商
49、标，即“商标禁止权”。因此商标侵权的权利内容，无外乎此两种侵害权利人的商标专用权和侵害权利人的商标禁止权。20王迁知识产权法教材，中国人民大学出版社，2007年版，第446页。21中国社会科学院编法律辞典，法律出版社，2002年版，第1194页。22王迁知识产权法教材，中国人民大学出版社，2007年版，第446页。18（三）商标侵权的本质中华人民共和国商标法第52条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于商标侵权行为，由此我国认定商标侵权的标准即行为人在同一种商品或者类似商品上使用与权利人注册商标相同或者近似的商标，根据这一判断以此来认定商标侵权的实质是实施了上述行为。笔者认为我国商标法对商标侵权本质的理解是非常不准确，上述的法律条文并不能准确界定商标侵权的本质，更不能界定何种行为是真正的侵权行为，由此在具体司法实践中导致法院对商标侵权案件的不公正判决。分析商标侵权的本质，则首先需要分析商标权的客体。学术界在过去的很长时间内认为商标权的客体是商标自身，商标自身具有的这种标识是商标的自然属性，但知识产权法律的不断发展和人们对商标功能的不断理解，使得人们对商标权的客体发生了更加准确本质地理解。在商标权的关系中，主要由商品或服务，商品或服务的来源以及
