1、论等同原则在专利侵权中的适用摘 要 作为重要的专利系统法律原则，等同原则在保护专利权方面发挥着其独特的作用，以实现公平为其最终目的，是一项世界性的法律准则。我国专利法中并没有明确的等同原则规定，但以司法解释的方式将其确定为判定专利侵权的司法准则。等同原则在国外法律系统中规定较为成熟，应积极移植、借鉴先进经验。将等同原则适用于专利侵权案件的审判时，应注意判断主体、侵权时间标准等问题，要做好等同原则立法完善以及适用限制方面的工作。 关键词 等同原则 专利侵权 适用 作者简介：李旭东，洛阳师范学院政法与公共管理学院。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）
2、03-015-02 一、等同原则概述 等同原则不是相同原则，相同原则指专利侵权审判中侵权产品具有与权利人提供的针对专利产品的技术书中规定的产品相同的技术特征，若侵权人只对技术做些许的该改变，在法律上行为人并无侵权行为，但该技术本质上仍归属专利权人，这样专利权人的正当利益无从保护。等同原则指侵权行为人实施的专利技术具有与权利要求人申请判定的技术在某个技术特点上存在差异，但该技术特性是在同样的方式，实现了同样的功能，产生效果基本相同，则该专利权应该得到保护，行为人构成侵权。例如，采取部件移位、等同代替、分解货合并的方式完成专利发明或积极成效，和专利技术比较存在功能、成效、目标上大致相同或完全一样，
3、则被控侵权方法受法律的保护，是种侵权行为。司法实践中较易被侵权的是发明与实用新型专利，在侵权审判中，原告通常采取等同原则与相同原则相结合的方式保护自身权利。所以，可以说等同行原则是相同原则一定程度的补充，可对原告的合法权利做更加有效的保护。 等同原则可对侵权人通过对专利技术或产品的非实质性变更做有效的规避，通过权利的保障提倡技术创新，若行为人仅以同等性形式改变专利特征代替技术创新，则这种改动等同行为就是侵权行为。另外，等同原则可促进社会发展与技术的交流应用。等同原则的出现可以说是民法体系中公平原则的结果，在对专利权保护的同时，对以等同改变行为盗取专利的行为做侵权认定，同时鼓励公众创新。 美国是
4、等同原则的发源地，在司法实践中不断完善发展该原则。在美国威南斯诉讼案中，登米德被美国法院认定为侵权。虽该原则受到批评甚至暂用但后来终被支持，并提出方法、功能与效果的详细检验标准阐述。在 1997 年，等同原则被美国最高院确认使用任何一项技术要求特征，防止了权利范围扩大。在日本，等同原则的发展也不是一帆风顺的，其产生之初受到各种非议。在 1998 年，等同原则被确立，并做了适用条件的详细论述，标志着在日本，等同原则完全确立。等同原则被各国法学界接收并以立法形式确立并不是一蹴而就的，是一个循序渐进的过程，到后来，该原则在世界上有着公认的地位；科技的发展推动者等同原则的确立，等同原则同样以权力人保护
5、方式激励着科技的创新；通过对相同原则缺陷的完善，等同原则有效的保护了权利人权益。我国法学界也应该积极研究世界各国先进经验，做好优秀成果的引进，去粗取精，以立法形式对适用等同原则进行体系完善。 在 2001 年，最高院发布了适用专利纠纷案件法律问题的司法解释，该规定对等同原则做了概念明确。被看做是专利侵权的判定准则，以技术特征等同排除技术整体等同，对等同特征的认定做了条件性规定。虽然该项司法解释较原则化，但也是我国认可等同原则的标志性法规。等同原则通过将专利保护延伸到等同的范围，对权利做了充分实质性保障，有利于个人与社会利益间的均衡。 二、等同原则之专利侵权适用分析 （一）侵权时间的判定界限 德
6、、美、英关于侵权时间的判定界限有不同的规定，如德国规定为优先权日或申请专利日，美国则是侵权日，英国是公开专利日。我国法律中并无时间标准规定，但学界倾向于侵权行为时间标准，即侵权行为的发生时间。其一，专利保护期为 20 年，该期限内一定会产生在专利公开或申请时未明确的等价方式，若以专利申请日替代侵权日，若等价手段出现，仿造者就可能逃避侵权认定。比如，电子放大器件电子管在原来是独有的器件。在做专利申请时，不管是出于审查员目的或申请人自身原因，很可能对电子管做出限定。随着技术的进步，晶体管出现，晶体管几乎对放大电子管做了根本替代，此种现实下，若否定电子管与晶体管间的等价，则保护期限内的电子管电路发明
7、则不受保护，这显然不公平。其二，等同原则的确定是对专利申请时侵权形态列举的限制的补充，将虽存在与记载事项有所差异但技术具有实质等同性做侵权认定。所以，从其目的看，即使技术出现在专利申请后，但被人们知晓，成为代替技术可能性也较大。另外，从基本专利衍生的从属专利若未经许可利用从属专利也构成侵权。相反，若以简单替换替代发明创造被认定合法，是一种欠均衡与不公平现象。其三，WIPO 中也有关于专利侵权日为等同时间界限的规定。最高院也倾向于侵权日标准，如解释“普通技术人员”时规定“衡量标准”是发生侵权时“该领域的知识平均水平” 。 （二）适用多余指定原则 多余制定原则是法院在专利侵权案件审判时，将技术特征
8、划分成必要与非必要技术特征，在对多余特征（非必要技术特征）忽略的前提下，专利保护范围的明确依据必要技术特征决定，对侵权客体权利保护认定。我国法学界对多余制定原则的认识有所差异，其一，对于某项技术特征被写入独立权利，则看做必要的技术特征，即使该特征有十分重要的发明效果，但该技术特征在被控侵权产品上并无表现，以“全面覆盖”理论，则不是侵权行为；至于非必要技术特征在申请专利时的误写，审判时对失误也不能照顾迁就；对第三人的执法统一与法律稳定是专利审判首要面对的。其二，在我国，发明人应尽快申请专利。但权力要求书的撰写具有法律性与技术性，很难把握产品的关键技术特征。所以，以多余限定方式缩小专利保护空间。授
9、予专利后，第三人对权利要求书与说明书的研究，可略去非必要的技术特征实施技术，以公平原则为指导被告行为为侵权。 在我国，对多余制定原则的适用应综合考虑实际。专利制度在我国实施时间并不长，对专利法的陌生，专利代理人水平的限制以及申请人自行对申请文件进行撰写导致拟定权利要求不当情况时有发生。若对非必要技术特征全部排出，太过严厉。但简单的以多余制定替代某种技术特征有碍于申请书撰写水准的提高，使得确定专利保护空间太灵活。因此，要制定可行标准，做判断时对多余技术特征的认定避免由法院主动认定，而要依靠申请人对该项技术特征进行陈述并说明要求为独立权利的缘由，也要保证被告的陈述权利。在原告提供了充足的理由过后，
10、且被告的反对无效（技术层面做的反对） ，方可做非必要技术特征的忽略。合理的限度是非必要技术特征忽略的前提。 （三）判断等同物的标准 专利的实现目标应与替换被控产品的技术特征和要求的相应权利特征比较时相结合。比如螺钉与柳钉是机械部件，若发明目的在于部件的可拆卸连接，那么柳钉具有与螺钉不同的发明目的，等价手段不同。若发明目的是部件的可连接，那么拆卸不重要，只是优缺点上的差异，则螺钉与柳钉的等价手段相同。全部技术特征准则的遵守，即遵守“专利要求内容是专利权保护的范围” ，即侵权判定以全部技术特征为依据，必要技术特征不可忽略；以被控客体之技术特点与权力要求之对应技术特点做分析，只有证明比较后技术特征存
11、在每项的等同，则视为等同；注重测试数据，不可人为判断是否构成等同，比如比较物存在工作方式、功能实质、效果实质等同或不同，那么二者存在或不存在等同替代。要以证据证明等同是否存在，这也是认定的基础。例如，权利人申请被控方法（产品）与申请方法（产品）具有相同性，那么原告则应举出被控客体在工作方式、功效等实质上的等同证明，被告做辩护，也进行举证。证据可是测试数据，也可为证人证言。 三、关于等同原则的限制问题 等同原则适用于专利侵权的判定实际上是扩大了权利人的权利，肯定了文字以外的权利。但是，应该注意到，不应该使等同原则无限制的适用，对不应当得到的基本权利要做限制。也就是说，技术内容包含公有领域或权利人
12、言明放弃，那么不适用等同原则。禁止反悔原则，指在审批、撤销或对专利权宣告无效时，为了保证专利具有创造性，权利人以修改文件或书面声明的形式，做放弃部分保护或限制权利的活动，由而获得专利权。则在以后的专利侵权审判时，针对放弃或排除的权利是不能适用等同原则的。在专利侵权审判中，诚实信用原则体现为禁止反悔原则。该原则有效地的避免了权利人的背离行为，即为获得专利在审批时暂时做部分权力的放弃或限制，但在诉讼时却想做限制的取消，或做技术特征不重要性的强调，以此双赢。在审判中，权利人时常变成其权力的放弃在于当时的审批压力，因此，希望法院做当时情形的考虑。但法院审判依据的是权力放弃或者修改成立的法律事实。所以，
13、权力人做权力修改时不应“违心” ，而应采取法定的法律救济措施保护自身的合法权力。 另外，还存在自由的公认技术抗辩原则。该原则指在专利判定时，若申请权利与专利技术记载权利存在方案相同，自由公知技术与被控的侵权物也存在相似或相同，那么不构成侵权。其依据在于技术权利应该是权利人独立创造，不应对已有技术或公认技术做模仿。也就是说自身权利的行使不应在损害他人或社会公共利益的前提下实现。对于被控的权利技术是否存在侵权行为，被告可否以该原则作为抗辩的理由，学界观点尚未统一。另外，在审理专利侵权以及效力案件由相同法院审判的国家可避免争议的发生。其通常采取专利效力审理先于侵权审理，这使得实践中的自由公认技术抗辩
14、的形式不常见，但在我国存在由不同的法院审判两种纠纷，所以，该原则就有必要存在。 四、结语 作为“舶来品” ，等同原则完善了我国的的专利侵权审理，另外，纵观我国专利法律制度的产生与发展，可以看到外力对我国知识产权法律体系的构建起着至关重要的作用，因此少了些“中国特色” 。判定专利权显得些许模糊，在对私人与公共领域的划定上，等同原则是种尝试。可以断定，适用等同原则的最理想的目标是在尊重文本与注重司法规范性的前提下，合理抑制解释权限和主观裁量，保证自由开放的公有领域，最大幅度的统一个人与社会的利益、个体与集体的正义。 参考文献： 1张斌.论等同原则与禁止反悔原则的冲突与协调.华中师范大学.2012. 2何晓平.论专利侵权判定中的逆等同原则.知识产权.2011（1）. 3张广良.论我国专利等同侵权原则的适用及限制.知识产权.2009（5）. 4张继宏.美国等同原则的“消亡”对我国专利侵权诉讼的启示.知识产权.2013（2）. 5丁锦希，姚雪芳.论等同原则在中药复方专利侵权认定中的适用从“养血清脑颗粒“专利纠纷案谈起.中国中药杂志.2009（5）. 6柯东明.论专利侵权判定中等同原则的限制.商品与质量理论研究.2010（6）. 7王艺博.论专利侵权判定中等同原则的判断标准.法制博览.2013（7）.
