1、香港民间借贷与监管模式对中国内地民间借贷合法化的启示摘 要：中国改革开放已三十余年，中国也逐渐从一个资本穷国变为一个资本大国，而随着国家经济的高速发展，国民生活水平的日益提高，民间借贷也逐渐在民间形成规模，其影响范围也在迅速扩大。2010 年 5 月国务院发布的关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 ，明确提出鼓励民间资本进入金融领域。这种经济发展方式的转变，随之而来的就是迫切需要完善中国民间借贷的法律体系，确实保护民间资本所有者的正当权利。因此，从立法的角度探讨相关争议，并以香港民间借贷模式为范本进行分析，进而为中国民间金融合法化提供立法理论上的对策性建议。 关键词：民间借贷；放贷人条例；
2、民间金融；高利贷；放债人营运守则 中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）04-0254-03 一、民间借贷的概念及其法律性质 （一）民间借贷的概念 “借贷”一词，在中国古代就已经存在，它主要是指非金融机构的社会个人、企业及经济主体之间进行的以货币资本为标的的价值让渡及本息还付1。随着人们在日常交往中的日益频繁、密切，这种约定俗成的习惯也逐渐上升为法律。现如今，中国合同法中就有相关借款合同的规定。在国内外的学术著作中，我们也可以看到学者们对“民间借贷”的相关研究，但对于“民间借贷”的认识却是各不相同，主要有以下几种：（1）部分国外学者认为2：“民间借贷”是
3、游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，民间借贷和正规金融在同一国家中同时并存又相互割裂。它与正规金融不同之处在于，民间金融是在国家信用和相关金融法规的控制之外存在，正规金融则是处于国家信用和相关金融法律法规的控制之下，另外，二者在利率、借款条件等方面也不尽相同。 （2）部分国内学者中则认为民间借贷是公民之间，未经国家金融行政主管机关批准或许可，依照双方约定所进行的关于资金借贷的民事法律行为。也有学者认为，民间借贷是公民与非金融机构的法人、其他组织之间、公民之间所进行的借贷货币、和其他财产借贷的行为。 （二）民间借贷的法律性质 民间借贷在本质上为法
4、律行为，其是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更与终止，符合法律行为的特性，故应定性为民事法律行为。但随着中国市场经济的不断发展，民间借贷的性质已经不仅仅局限于私法领域的法律行为上，其对公法领域的金融市场亦产生了较大的影响，因此其在性质上又兼具了公法性质。 二、中国内地民间借贷的形式及现状 （一）中国内地民间借贷的形式 中国民间借贷从最初的实物借贷到现在的资本融通，已走过千年历史。现目前，中国内地的民间借贷形式主要有三：一是中小企业为谋求发展，在向正规金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金。但由于民间融资利率要比正规金融机构高，
5、期限也较长，在无法律规制与保护的前提下就有形成非法集资的趋势；二是发放高息借贷。资金相对比较宽裕的个体户和中小企业主，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的“出路” ，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷；三是亲朋好友之间的借贷，这种情况在民间借贷中最普遍。 （二）中国内地民间借贷的现状 2012 年 5 月 21 日浙江省高级人民法院经重新审理后，对原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英以犯集资诈骗罪作出终审判决，这起因吴英涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，经历了一审、二审、重审的涉及民间融资的案件终于暂落帷幕。而我们从这起不断改变定性的案件背后，也不难看出中国民间
6、借贷的现状与困境：（1）法律制度滞后。据中国农村固定观察点对 2 万多农户的调查数据显示，2003 年的农户借款中，银行信用社贷款占 32.7%，私人借款占 65.97%，其他占 1.24%。可见，中国民间借贷仍是如今乃至今后相当长时期内国民借贷资金的主要来源，但是作为主要来源的民间借贷形式在法律法规上却没有任何合法地位，更没有一部专门性的法律法规进行规制。而且，中国内地民间借贷与非法集资的边界十分模糊，判案时常分歧不断。 （2）随着民间借贷逐渐呈现全国蔓延的趋势，风险亦无可避免，市场上更多次爆出民间借贷危机、担保公司资金链告急或民间高利贷面临破产等新闻。 因此，建立完善的法律法规对中国内地民
7、间借贷进行规制，既能优化市场经济配置，也能消除金融风险，促进和谐社会的发展。 三、香港民间借贷的形式及其操作模式 民间借贷亦在香港历史悠久，其民间借贷形式多样、模式繁多。不仅包括民间投资担保公司、小额借贷公司等 “地上组织” ，也有高利贷、网络借贷等民间金融“地下组织” ，在民间借贷体系中，其作为正规金融的补充，它们共同造就了香港经济的活跃。从 1980 年起，香港便出台了专门规制民间借贷的法律放债人条例 ，对小额信贷加以监管，在放债人条例中，对“放债人” 、放债业务等都有专门性的规定，至2012 年，香港持牌放债机构已达 600 多家。香港放债人不吸收公众存款，仅仅经营放债业务3，主要包括：
8、（1）个人及商业信贷；（2）按揭；（3）汽车、办公设备、重型机器、工厂租赁；（4）信用卡融资、期票贴现；（5）中小型企业贷款；（6）抵押贷款；（7）银团借贷等。 （一）高利贷 在香港，高利贷形式也形式多样，主要有高利贷邦会、地下钱庄等。1.高利贷邦会。这种邦会组织是以个人、个体经营者等自发组织起来的一种高利贷形式。由亲朋好友、邻居同事等汇集起来，少则数十人、多则数百人，定期交纳一定的会金，由邦会的发起人作为“会主”或“会首” ，负责高利贷的发放、回收和账务管让，其他入会的人叫“会员”、 “会子” 、 “会脚” ，定期分红或用高利贷赚来的资金扩大会金。这种邦会组织在香港民间十分广泛。 2.地下钱
9、庄。地下钱庄多以“典当行” （俗称“当铺” ）的形式出现。典当行，以物换钱是其本质特征和运作模式，主要是以财物作为质押进行有偿有期借贷融资的非银行金融机构。在典当行中，当户把自己具有一定价值的财产，交付典当机构实际占有作为其债权担保，从而换取一定数额的资金使用，当期届满，典当公司通常有两条营利渠道：一是当户赎当，收取当金利息和其他费用营利；二是当户死当，处分当物用于弥补损失并营利。港澳的典当业全盛时期可以分为“当” 、 “按”和“押”三种，三者中以“当”的经营资金及规模最大及最雄厚， “按”的经营资金则次之， “押”的资金最小，现时港澳地区主要采用“押”的模式经营。 （二）网络借贷 个人网络借
10、贷这一新型金融商业模式逐渐成为居民投资理财新方式，个人网贷也称 P2P（Peer to Peer）网络借贷，是利用网络平台，需要资金的人在平台上面发布借款的信息，借出人利用网络平台，将自己的资金有偿地借给需要资金的人。整个交易过程都是“个人”对“个人”之间的交易，网站只提供一个双方交易的平台，本身并不参与借贷。网络借贷已然成为居民投资理财的新方式之一。比起民间贷款的其他形式，个人网贷的优势较为明显，网贷平台的收益率比较高，而且门槛低，很便利，有一点点闲钱就可以投资。P2P 平台将有闲余资金的人群引向有融资需求的中小额度借款人。目前，在欧美乃至亚洲，已经出现一批这样的 P2P 借贷公司，足有几十
11、家之多，其中部分企业已经有了上市的计划。中国内地也出现了此类公司，如拍拍贷、宜信等。 （三）民间投资担保公司 民间投资担保公司是指个人将资金借贷给经过担保公司严格考察、审核过的，并以房产、汽车或其他资产作为抵（质）押物的具备较强还款能力的借款人。投资担保公司作为中介，对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。总而言之，投资担保公司是为中小企业融资担保以赚取利润差价而赢利的中介性公司。共分小、中、大型三种。投资担保公司只是个中介加担保的盈利机构，目前放贷人条例规定除了银行以外，任何个人、单位没有经过批准都无权进行资金
12、放贷，担保公司只是收取相应的中介加担保的费用，手续费根据项目的风险情况都不同。担保公司是不能够融资的，但可以进行增资，这是公司的内部增资。 （四）小额借贷公司 佣金、经纪业务，以及孖展借贷（又称：保证金借贷）业务一直是香港券商盈利的主要来源。2011 年下半年以来，港股市场的萧条以及佣金减价战的局面，让不少香港本地券商将业务转向为企业经营提供贷款。香港上市公司向内地中小企业小额放贷年利率 40%。当内地中小企业仍为资金紧缺而烦恼时，香港上市公司向内地中小企业提供小额信贷业务的市场渐成规模。 “粗略估计，目前业务涉及小微贷款的香港上市公司不少于 30 家。 ” 香港资深股评人蔡清伟指出，小微贷款
13、的高额收益率吸引了不少资金富足的上市公司。如果在香港的非银行金融机构募集资金，普遍需要付出超过 30%的年利率。如果借方对贷方抵押品不满意，年利率一般不会低于 35%。 四、香港对于民间借贷的规制模式 （一） 放债人条例 1980 年 12 月香港颁布放债人条例 ，规定了贷款协议内容和形式的要求，并对贷款机构利率水平进行限制，目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响（如高利贷） 。条例共分五大部分，三十六条。第一部分：放债人注册处处长及其监管职能、保密等。第二部分：经营放债人业务的限制、牌照申请、牌照有效期、牌照撤销及暂时吊销、牌照转让。第三部分：放债人的交易，包括协议形式、放债人向借款人
14、提供资料的责任、放债人向保证人提供资料的责任、借款人提早还款、非法协议等。第四部分：过高利率的禁止。第五部分：对放债广告的限制、注册处长及警方调查的权力、罚则及取消资格、举证责任等。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管，但必须向法庭申请发债人牌照，称为放债人。放债人须在放债人条例的框架内运作。 1.对放贷利率的确定。香港对小额信贷利率的规定比较宽松，更多地是遵循市场利率，允许小额贷款机构根据成本、供求等因素制定合适的利率水平，使其利息收入在覆盖了运营成本和呆账损失之后还留有盈余。香港放债人条例规定，除例外情况，任何人（不论是否持牌放债人）以超过年息 60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项
15、，均属违法，关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息百分之六十，则不得予以强制执行。利率小于 60%大于 48%是否合法，要取决于法官的判断，这个区间法官有自由裁量权。 2.对非吸收存款类放贷人的监管。香港放债人条例中明确规定了对于小额贷款的监管部门。申请牌照的放债人必须同时向注册处处长和警务处处长提交申请，在监管过程中，注册处处长和警务处处长均有权提出异议。形成完整的监督机制，达到监管过程中的公平公正，防止“一权独大” 。 3.关于准入门槛的限制和规范措施。香港 放债人条例并未对民间金融机构准入门槛的具体金额有所规定，但其对不
16、愿进入 “合法化”门槛的民间金融机构却有规定进行规范。在该条例中明确规定，任何人经营放贷业务而：（1）没有牌照；或者（2）在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务；或者（3）不按照其牌照内所列条件经营该业务；或者（4）在牌照被暂时吊销期间经营该业务，均属违法行为。 （二）关于香港自律组织 在香港，与放债人条例同时规制放债人权利义务的，还有放债人自律组织“持牌放债人公会”制定的自律规则放债人营运守则 。1.自律组织：香港持牌放债人公会。香港持牌放债人公会是香港放债行业的同业组织，成立于 1999 年 12 月，会员超 30 余个。其职责为：（1）维护和保障持牌放债人的整体利益，制订行业业务的
17、营运守则；（2）鼓励放债人同业间的相互交流和合作，提高和促进放债人的业务操守与自律精神；（3）在现行法律和放债人条例下就放债业事务到政府及有关机构进行游说、磋商，目标是争取成为一个有公信力及具影响力、权威性的代表和咨询团体，提高放债业的社会地位。 2.自律规则放债人营运守则 。2002 年，香港持牌放债人公会发布自律性的业务运作指引放债人营运守则 ，其主要包括对借款人知情权、数据隐私及平等信贷机会等消费者权益的保障，对信贷风险的评估以及对放债人雇用的追债公司行为的约束等。 五、香港模式对中国内地民间借贷合法化的启发 香港放债人条例是规范民间融资的成功立法例，其对促进中国内地民间借贷合法化，制定
18、相关立法具有借鉴价值。 （一）明确专门监管机构，规范民间借贷秩序 香港放债人条例在“放债人的领牌事宜”中规定，牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督，均有权对申请提出异议。而在中国内地现行法律中，并没有明确民间借贷的监管主体，因而经常使民间借贷处于无人监管或重复监管的状态。据中国人民银行法的规定，中国人民银行的主要职能在于宏观调控，而不是对具体金融机构的监管。同样，据银行业监督管理法的相关规定，银监会只负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理，其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。因此明确监管部门，规范民间借贷，能更好的维护社会安定和金融秩序。中
19、国内地可以考虑中国人民银行、银监会、工商管理等部门共同加强对民间借贷的监督管理，在监管过程中，既能加强各部门之间的协调和联系，也能避免“一权独大”的现象出现。 （二）设置适当放贷利率，优化借贷市场配置 香港对小额信贷利率规定比较宽松，更多的是遵循市场利率。香港放债人条例规定的放贷利率上限为 60%，也就是说，任何人（不论持牌放债人与否）贷款或者提供贷款，其利率如超过年息六分，均属违法。因此，制定较为灵活的，设置或高于商业商业贷款但低于高利贷的利率，使利息能覆盖所有成本并有一定盈利空间，就能为融资困难的个人、中小企业等在法律规定的范围内提供有力的资金支持，也使得更多的民间机构愿意加入到规范化进程
20、中，进而优化借贷的市场配置。 （三）设立放债人门槛，规制放债人行为 由于中国各地域经济发展不平衡，设立单一的具体数额为放债人门槛势必会带来立法困扰，对此中国内地在设立放债人门槛时可以采用原则一致，数额弹性处理的方式，分别考虑中西部地区与东部经济发达地区的放债人门槛，以此来更好地提高目前民间借贷的积极性。另外，从规制放债人的角度出发，中国内地应借鉴香港规制经验，将监管的重点从规范借款人的角度转向对资金供给方，用法律明确保障借款人或者保证人对与贷款相关的任何权利，促进放贷行为的规范化，促使监管内容的具体化、明确化。 参考文献： 1 黄燕芬.中国民间借贷的现状、成因及影响J.中国战略观察，2011， （11）. 2 余峰.民间金融市场的监管逻辑及规范路径J.金融法苑，2012， （85）. 3 彭晗.放贷人条例的制定中应考虑的问题及其国际经验
