1、本科毕业论文（20届）论商标侵权的本质所在学院专业班级法学学生姓名学号指导教师职称完成日期年月II摘要【摘要】商标保护的客体决定了判断商标侵权的依据以客体是否受到侵害为标准，即是否引起信息混淆来进行客观认定。对商标是否近似、商品是否类似的判断都只是认定是否引起信息混淆的一种手段，而认定构成商标侵权最终应以存在混淆可能性为依据。因此，商标侵权的本质在于引起相关公众对商品来源或服务产生的混淆可能性，即便是认定了某一以行为系“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，也不能就断定该行为侵害了他人商标权。商标侵权的本质是使消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，商标侵权的认定
2、应以混淆可能性作为其根本的判断标准，因而在侵权案件的审理中，判断是否存在混淆可能性是认定侵权行为的核心。【关键词】商标侵权混淆可能性商标近似商品类似【ABSTRACT】TRADEMARKPROTECTIONTODETERMINETHEOBJECTDETERMINESTHEBASISFORTRADEMARKINFRINGEMENTWHETHERITBEAGAINSTTHEOBJECTASTHESTANDARD,THATIS,WHETHERCAUSEDBYOBJECTIVEINFORMATIONTOIDENTIFYCONFUSINGOFTHETRADEMARKSARESIMILAR,TODETER
3、MINEWHETHERGOODSARESIMILARWHETHERTHECAUSEISIDENTIFIEDASAMEANSOFCONFUSINGINFORMATION,ANDSHOULDEVENTUALLYBEFOUNDTOCONSTITUTEATRADEMARKINFRINGEMENTBASEDONLIKELIHOODOFCONFUSIONEXISTSTHEREFORE,THEESSENCEOFTRADEMARKINFRINGEMENTRELATEDTOTHEPUBLICCAUSEDBYTHESOURCEOFGOODSORSERVICES,LIKELIHOODOFCONFUSION,EVEN
4、TOCONDUCT,FINDSACERTAIN“INTHESAMEORSIMILARGOODSONTHEUSEOFITSTRADEMARKIDENTICALORSIMILARTRADEMARK“,WECANNOTCONCLUDETHATTHEACTINFRINGEDONTHETRADEMARKRIGHTSOFOTHERSTRADEMARKINFRINGEMENTISTHEESSENCEOFTHESOURCEOFGOODSORSERVICES,CONSUMERSHAVEALIKELIHOODOFCONFUSION,TRADEMARKINFRINGEMENTLIKELIHOODOFCONFUSIO
5、NSHOULDBEIDENTIFIEDASTHEFUNDAMENTALCRITERION,ANDTHUSTHETRIALINTORTCASESTODETERMINEWHETHERTHEREISLIKELIHOODOFCONFUSIONISTHATTHEINFRINGEMENTOFTHECORE【KEYWORDS】TRADEMARKINFRINGEMENTLIKELIHOODOFCONFUSIONTRADEMARKPROXIMITYSIMILARPRODUCTSIII目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言1一、商标侵权及其本质1（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考1（二）商
6、标权的内容2（三）商标侵权的本质3二、混淆可能性的含义4（一）混淆可能性的内涵5（二）国外关于“混淆可能性”的相关规定5（三）“混淆可能性”对商标侵权认定的意义7三、混淆可能性的认定8（一）“混淆可能性”认定的基本原则10（二）认定“混淆可能性”应考虑的相关因素9四、我国商标侵权认定的立法构想11（一）我国的立法现状11（二）对我国商标侵权认定的立法建议12结语14参考文献14致谢错误未定义书签。1引言随着市场经济的发展，商标侵权行为也愈演愈烈，成为许多知名企业经营过程中遇到的一个严重问题。保护商标的专用权，严厉打击商标的侵权行为，成为维护企业品牌、规范市场秩序、发展市场经济的重要内容，而商标
7、侵权在具体认定过程中遇到很大的困难，如何准确认定商标侵权的本质成为急需解决的现实问题，而目前我国商标法对此并没有准确详细的规定，以至于对商标侵权本质的理解出现偏差导致各地法院截然相反的判决。2006年以来全国各地商标侵权案日益严重，并且具有了更加隐蔽的特点，使得商标侵权的认定愈加困难，及时准确的界定商标侵权的本质不仅在理论上促进了商标法理论的完善，而且具有现实的指导意义。本文就商标侵权的本质问题做详细的论述，并结合法律理论和国外立法实践之经验，希冀对我国目前关于商标侵权的本质在新的立法方面做出有益的探讨。一、商标侵权及其本质商标侵权概念的理解及其本质的分析有利于商标立法的科学性，对法院审理商标
8、侵权案件具有指导意义。（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考2000年原告美国耐克公司在中国注册了其知名商标“耐克”用于运动服装，而西班牙CIDESPORT公司则在西班牙的同类商品上合法拥有其“耐克”商标。西班牙CIDESPORT公司委托浙江嘉兴银兴制衣加工厂制作服装夹克，并缝制“耐克”的商标。成品由浙江畜产进出口公司出口至西班牙，后原告发现上述行为后，申请海关扣押了这批服装夹克并起诉西班牙CIDESPORT公司和银兴制衣加工厂及浙江畜产进出口公司。需要指出的是，根据西班牙CIDESPORT公司与中国两公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的服装经银兴服装厂加工由浙江畜产进出口公司负
9、责出口全程是不进入中国消费市场的，虽然西班牙“耐克”和美国“耐克”商标相同且用在相同的商品上，但两中国公司的制造行为和出口行为不会引起中国消费者对“耐克”服装的混淆，也不会给美国“耐克”公司在中国市场上留下任何损失，情理上讲，中国公司不应对美国公司承担任何赔偿，因为客观上中国公司并没有实施侵犯美国“耐克”公司的商标的行为，自然不会承担赔偿责任。但是我国商标法仅仅简单规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标”即构成商标侵权，而没有对商标侵权的实质及其判断的标准作出准确地界定，导致审理此案的法院即以中国两个公司在相同或类似的商品上使用美国“耐克”商标为由
10、，判决中国公司败诉。1此案一经判决，便引起学界强烈的讨论，学者均认为法院判决值得商榷，案件的关键在于中国公司1参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2001）深中法知产初字第55号。2是否实施了商标侵权行为，而如何认定此案商标侵权的成立成为最有争议的话题。我国商标法第52条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”即构成商标侵权，上述法院的判决也正是源于此条规定，但此案若引用美国商标法的规定将不构成商标侵权，因为美国商标法认定商标是否侵权的标准在于使公众产生混淆的可能性，只有侵权人使用权利人的商标并使公众对商标标示的商品来源产生混淆才是认定商标
11、侵权的实质，换句话说，即使行为人“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”只要没有使公众对商品的来源产生混淆的可能性，仍然不构成商标侵权，那么在本案中，中国两家公司究竟是否侵权，关键就在于是否使相关公众对美国“耐克”公司的服装的来源产生了混淆，即使是有产生混淆的这种可能。上述案例中银兴服装厂仅仅承担加工的合同义务而畜产进出口公司仅承担服装出口的义务，标有“耐克”商标的服装根本不可能进入中国市场，自然不会引起相关公众对服装的混淆，所以法院的判决值得商榷。（二）商标权的内容商标，指商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相
12、区别而使用的标记，从商标产生的本质上来看商标本身是用来区别其他商品或服务的标志，其自身必须具有显著性。显著性专指的是商标指示商品或服务来源并将他人的商品或服务与自己的相区别的特性。显然正是由于商标的显著性，让不同商品的生产者或服务的提供者来区别于其他生产者，消费者正是凭借这种标示来分辨并购买自己喜欢的商品或服务，商标权正是通过生产者与消费者之间这种“两厢情愿”来实现的。商标经注册成功后，权利人即获得使用商标的权利，来标示自己核定使用的商品从而区别其他商家的商品或服务。从权属上说，这种使用注册商标来标示商品或服务的权利专属于商标注册人，即商标专用权，商标专用权意味着只有权利人能够在特定范围内使用
13、注册商标，其他人未经权利人许可不得使用注册商标。商标的权利人对自己注册的商标可排他性的使用，根据商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，“核准注册的商标”和“核定使用的商品”共同限定了商标专用权的范围。在这个范围之内，商标注册人得以独占性地使用注册商标，使得注册商标与其标示的商品或服务之间建立起稳定的、一一对号的关系，消费者可以“认牌购物”，寻找自己信任的商品，避免对商品和服务来源产生混淆1。如果他人未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的商标导致消费者对商品来源产生混淆或混淆的可能性，即构成侵犯权利人的商标专用权，但这只是商标侵权的一部分。需要指出的是，商
14、标侵权并不是仅仅只是侵犯了商标专用权，商标法虽然规定了商标专用权，但“商标专用权”并不等同于“商标权”，这是因为“商标专用权”仅仅限定了商标权人可1王迁知识产权法教材，中国人民大学出版社，2007年版，第446页。3排他性的使用商标的界限。据此，商标权人自己仅有“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”的“专用权”，既没有在未经核定使用的类似商品上使用注册商标的“专用权”，也没有在核定使用的商品上使用与注册商标相近商标的“专用权”，但商标法规定商标的权利人有权禁止他人未经许可“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，此处的禁止权利，也是商标权利人的另外一项重要权利，甚至可
15、以说，这项“禁止权”在保护商标注册人的商标权利方面远重要于“商标专用权”，设若某个商家将商标权人的注册商标用于不是权利人核定使用的商品上足以导致消费者混淆的可能性，如果根据商标专用权理论，则无法有效的保护商标权人的排他性权利，但若是使用“禁止权”根据商标法规定商标的权利人有权禁止他人未经许可“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”则能很有效的保护权利人的商标权。由此看出，“禁止权”的范围要大于“专用权”，对商标权的保护不仅仅在保护商标专用权，更多的源于“商标禁止权”。既然“商标专用权”并不是“商标权”的全部内容，那么“商标权”的的真正内容是什么呢根据法律辞典对商标权的定
16、义“商标权包括商标专用权、许可权、转让权、续展权等九项权利”1，而且理论中学者又有颇多的划分，而本文同意商标权的内容不外乎“商标专用权”和“商标禁止权”这两种权利的划分2，其他所谓许可权、转让权、续展权等九项权利均是在专用权和禁止权基础上产生的衍生权利，从商标权人保护自己权利角度来看，商标权人自己有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标，此为“商标专用权”；同时商标权人有权禁止他人以令人混淆的方式在同一种商品上或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者类似的商标，即“商标禁止权”。因此商标侵权的权利内容，无外乎此两种侵害权利人的商标专用权和侵害权利人的商标禁止权。（三）商标侵权的本质中华人民共和
17、国商标法第52条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于商标侵权行为，由此我国认定商标侵权的标准即行为人在同一种商品或者类似商品上使用与权利人注册商标相同或者近似的商标，根据这一判断以此来认定商标侵权的实质是实施了上述行为。笔者认为我国商标法对商标侵权本质的理解是非常不准确，上述的法律条文并不能准确界定商标侵权的本质，更不能界定何种行为是真正的侵权行为，由此在具体司法实践中导致法院对商标侵权案件的不公正判决。分析商标侵权的本质，则首先需要分析商标权的客体。学术界在过去的很长时间内认为商标权的客体是商标自身，商标自身具有的这种标识是商标的自
18、然属性，但知识产权法律的不断发展和人们对商标功能的不断理解，使得人们对商标权的客体发生了更加准确本质地理解。在商标权的关系中，主要由商1中国社会科学院编法律辞典，法律出版社，2002年版，第1194页。2王迁知识产权法教材，中国人民大学出版社，2007年版，第446页。4品或服务，商品或服务的来源以及商标本身这三方面的因素构成。其中商品或服务来源上承载的是商家的市场信誉，它表示相关的消费者对此商家生产制造的产品的社会评价，商标的主要功能之一就是将这种社会评价带给更广泛的消费者。一方面，商品的生产者或服务的提供者愿意通过商标让更多的消费者了解认识到自己的商品以确定自身的商业信誉进而取得市场地位；
19、另一方面消费者也希望通过商标寻找到自己信任的商品。“脱离了商品或服务的社会评价，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓商标权。”据此可以看出，商标保护的真正客体不是商标这种符号，而是商标标志所承载的消费者对商品的生产者或服务提供者的社会评价，即商誉，是商标这种标志与产品或服务来源及经营者市场信誉之间的关系，这才是商标权的客体1。“商标标志作为承载的商誉和连接商家信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体。这一认识对于明确知识产权法律中的商标法和著作权法不同的职能，有效保护商标权和打击商标侵权行为都具有十分重要的意义。商标所保护的商誉、联系是基于商标识别性功能而产生的一种信息，这些信息在市场上的
20、作用在于辅助相关消费者识别商品和商家，而商标的作用在于以最简化的符号传递最必要的信息”2。商标保护的客体决定了判断商标侵权的依据以客体是否受到侵害为标准，即是否引起商品或服务来源于何处这一信息的混淆来进行客观认定。对商标是否近似、商品是否类似的判断都只是认定是否引起信息混淆的一种手段，而认定构成商标侵权最终应以存在混淆可能性为依据。因此，商标侵权的本质在于引起相关公众对商品来源或服务产生的混淆可能性，即便是认定了某一以行为系“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，也不能就断定该行为侵害了他人商标权。商标侵权的本质是使消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，商标侵权
21、的认定应以混淆可能性作为其根本的判断标准，因而在侵权案件的审理中，判断是否存在混淆可能性是认定侵权行为的核心。由此在上述案例中，银兴服装厂仅仅承担加工的合同义务而畜产进出口公司仅承担服装出口的义务，标有“耐克”商标的服装根本不可能进入中国市场，中国的相关消费者根本不会见到标有美国“耐克”商标的服装，自然不会引起相关公众对服装来源的混淆，法院基于商标法第52条的规定判决中国两家服装厂败诉显然那是误判。二、混淆可能性的含义1张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华商标，2008年第8期。2顿明月对我国商标侵权判定标准的思考，载中华商标，2003年第3期。5（一）混淆可能性的内涵“混淆可能性
22、”一词在英文中的表述为“LIKELIHOODOFCONFUSION”，混淆本身在商标法中指的是由于商标的相同或近似导致消费者无法准确地判断商标所标示的商品或服务来源于哪一家生产者，而混淆可能性将这种无法判断商品或服务来源的标准降得更低了，只要会使相关的消费者对商品来源可能产生误认或者不是很清楚地判断即构成混淆可能性。这种混淆可能性的存在在消费者分辨商品或服务时起到了干扰作用，使得消费者无法确定是否是自己想要的商品或服务，很显然混淆可能性的消极作用就在于破坏了商标的显著性，破坏了商标的识别功能，所以保护商标权的本质就在于防止混淆可能性的这种破坏作用。从市场经济的角度看，市场经济需要一个公平、有序
23、、良性竞争的环境，商标的价值就在于准确无误地向市场主体传递交易信息，迅速便捷地完成交易避免市场主体间的交易信息产生错误。商标的侵权行为就是对这种市场交易信息的干扰行为。从“信息学的角度考察，对通信的干扰体现为内噪与外噪。在商品流通领域，内噪是其商品质量的不稳定，这是由工业的生产方式决定的商品个体差异，可以因管理或技术更新而降噪，但无法根本消除；外噪即对于外部力量对商标传达信息的干扰，当这种干扰达到一定的程度，已经妨害了消费者与经营者的正常通信时或者产生妨害正常通信的可能性时”1，即产生了混淆的可能性，构成商标侵权。基于上述的观点，我们可以将商标侵权行为定位于对商标本身所要传达信息的有效干扰，只
24、要这种干扰会对消费者可能产生判断上的混淆，导致消费者无法正确明晰地选择，则构成侵权行为。可见，混淆可能性才是商标侵权的本质。商标法意义上的混淆可能性特指消费者对商品或服务来源产生误认的可能性。理论中，根据混淆对象的不同分为直接混淆和间接混淆。直接混淆是指使用特定商标的某商品或服务实际上来源于经营者乙，而消费者误认为来源于甲，即消费者未能通过商标正确地将来源于不同经营者的商品或服务区分开，“相关公众无法分辨事实上由不同生产者或提供者生产或提供的商品或服务，导致其将二者的来源混同”2。多数经营者未经许可使用他人的商标都是为了“搭便车”导致消费者产生误认而购买自己的商品或服务。而间接混淆是指使用特定
25、商标的某商品或服务由经营者乙提供，与经营者甲之间没有任何关系，而消费者误认为经营者甲与经营者乙之间存在投资、许可、委托、赞助、参股等关系，使相关消费者产生甲乙之间存在控制关系的误认。由此，作为商标侵权本质的“混淆可能性”实际上在内容上包括直接混淆和间接混淆两部分内容。（二）国外关于“混淆可能性”的相关规定商标法立法的最初本意就是为促进商品或服务的质量，维护商标信誉进而保证消费者的权利而设立的，纵观世界经济发达知识产权法完备的国家都将“混淆可能性”确定为商标侵权侵权的本质，在认定1刘伟商标侵权的认定与处理，安徽大学硕士学位论文，2006年，第1920页。2参见黄晖驰名商标和著名商标的法律保护，法
26、律出版社，2001年版，第61页。6商标侵权的标准时都基本规定了混淆可能性作为侵权的标准，即使在日本的商标法中未作出明确规定，但在具体的司法判决中，日本也仍然将行为人是否造成公众对商品或服务来源产生混淆的可能作为侵权的认定标准实际上依然采取了混淆可能性的标准。应当看出，将“混淆可能性”作为商标侵权的本质与认定标准是世界各国商标立法的共识。世界各国的商标法都规定了在同一种商品上或者类似的商品上使用与商标注册人相同或近似的商标构成商标侵权必须以导致“混淆可能性”作为构成直接侵犯商标权的条件。美国是世界上经济最发达、拥有驰名商标最多、商标立法最完善发达的国家，其对商标侵权行为的认定主要体现在1946
27、年颁布、1988年修改的美国商标法、1995年联邦商标淡化法以及1999年美国国会通过的反域名抢注消费者保护法三部法律中。在15USC1114LANHAMACT321中写道“未经商标注册人同意，任何人不得有下列行为，（1）使用或在交易中复制、伪造、销售与注册商标相同或近似商标或出售、分发、提供与注册商标近似的服务，因此而对公众有造成混淆可能性的，则承担相应的侵权责任”在这个条文中，最核心的内容是“混淆的可能性”。1依据美国商标法第43条的规定“商标权人有权制止任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上厂使用任何文字、名词、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的产地标记
28、，对事实的虚假的记载或误导性描述，或对事实的虚假的或误导性表示，可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系，或者误认为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意。”从上述规定可以看出，美国在对商标侵权的认定中完全坚持了混淆可能性的标准，行为人使用了相同或近似商标只要造成相关公众的混淆可能性，即成立商标侵权，而且，造成混淆可能性并不局限于同种或类似的商品上，换句话说混淆可能性的存在是不以核定的商品为限的，这一规定更符合商标侵权的本质。在欧洲，荷兰、比利时、卢森堡三国于1971年出台的商标法规定商标的注册人根据其商标专用权可以反对其他商家在相同或类似商品上适用
29、与注册商标相同或近似的商标，这一规定成为欧洲“混淆可能性”理论的标志。欧洲混淆可能性理论认为如果商标与标记问在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想，公众就可能将二者联系起来。这一理论非常类似“隔离观察法”的思想基础，关键在于看到某一商标时会自然联想到另一比较熟悉的商标，以致易产生混淆的可能，从而损害了原有商标的形象，这种理论被称为“联想理论”。按照“联想理论”，这种导致混淆可能性的联想具体有三种情况1消费者直接对商标产生了混淆；2消费者误认为两个使用商标的经营者之间存在某种控制关系而发生了混淆；3消费者在看到一个商标时联想到了另外一个商标，认为二者1刘玲芳商标近似
30、认定标准及方法研究，清华大学硕士学位论文，2005年，第11页。7比较接近在主观上产生混淆的可能1。可以看出，比荷卢“联想理论”其实质依然是对脑海中原有商标印象的混淆，仍属于混淆的范畴。欧共体商标条例引言第7段规定“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件”2。从这段规定可以看出，商标混淆的可能性成为欧共体商标法中商标侵权的判断标准。例如，欧共体商标条例第9条第1款规定“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中A将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；B将
31、任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性。”以商标混淆的可能性作为商标侵权的本质及判断标准已经得到国际社会的普遍认同。例如，世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定第2条规定“1凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。2下列内容尤其可能被造成混淆商标，无论注册与否”TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对
32、与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能”。依据这些国际条约规定，不难看出商标侵权的关键在就在于是否存在混淆的可能性，在同一种商品或者类似商品上使用相同的或近似的商标也仅仅是为了推定存在混淆的可能性这一目的，这就意味着即使在相同的商品上使用完全相同的商标，只要侵权人能够证明其使用商标的行为不会导致相关的消费者发生混淆的可能性，就不构成商标侵权。（三）“混淆可能性”对商标侵权认定的意义第一，“混淆可能性”是认定商标侵权的唯一标准。前面已经讲过，商标侵权的本质即是行为人制造了一种与
33、其他商家现有的相同或者近似的商标从而导致相关的消费者在购买该种商品时产生误认，混淆了商品或服务的来源，进而导致原商家合法的利益因为行为人假冒或仿冒商标而受到侵害。商标的显著性设立的原因即是为了更好地区别商品或服务的来源从而避免消费者对商品或服务来源产生误认社会属性。产生在商标显著性基础之上的商标识别功能正是区别不同的企业商家、揭示其商品或服务来源不同自然含义，也因为此商标自身所具有的质量保证功能、广告功能、信誉表彰功能得以充分的显示，1黄晖驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2001年版，第126页。2欧共体商标条例于1993年12月20日通过，1995年3月15日生效，该条例为建立统一
34、的共同体商标奠定了法律基础。该条例与欧共体1988年通过的协调成员国商标立法第一号指令一样，并不取代各成员国的商标法律，但条例具有约束力并直接适用于所有成员国，因此，该条例事实上对各成员国商标法律制度产生很大的影响，欧盟各国商标法中不符合该条例的规定，几乎先后都被修改。8商品价值的实现正是凭借商标所具有的这一系列属性与功能的良性发挥，商标权的保护也是源于保护商标自身所有的这些性质与功能。换句话说，商标侵权即是因为“混淆可能性”的存在致使商标本身拥有的性质与功能无法得到尽情的释放与发挥。所以认定商标侵权应该当立足于对混淆可能性的铲除，“混淆可能性”是认定商标侵权的唯一标准。第二，从商标法的立法目
35、的来看，我国商标法第1条便开宗明义“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益、促进社会主义市场经济的发展，特指定本法。”可见，商标法的立法本意就是保护消费者免遭误认、误购混淆的危险1。市场经济的健康、快速、稳定发展不仅需要生产者和经营者公平合理、诚实信用地竞争，而且需要调动消费者的积极性，促进消费，活跃交易市场。消费者交易的积极性直接决定了市场经济发展的速度，而交易的积极性除了消费者自身的因素以外需要一个健全的机制来保证交易活动的安全性。侵犯消费者合法权益最突出的表现在于消费者因为受到不良商家的欺诈或对产品产生误认而购
36、买了并非原想购买的商品或服务，通常交易中不良商家总是通过各种手段混淆视听，使消费者基于错误的认识而购买了不当买的商品或服务，这样长期以来会严重挫伤消费者购物的积极性，对经济的发展很显然不利。混淆可能性的规定正是为了防止消费者对于购买的商品或服务产生认识上的错误而设立的。存在混淆可能性即构成侵权即是为了避免不良商家通过混淆视听欺诈消费者进而有效保护消费者合法权益最有效的方法；另一方面，商标侵权以是否存在混淆可能性为依据，而混淆可能性是否存在的认定主要取决于相关消费者的判断，这就说明将混淆可能性作为商标侵权行为认定的根本标准，是商标法保护消费者权益的必然要求。第三，从国际条约及世界上商标立法较为发
37、达主要国家对商标侵权行为的规定上看，将混淆可能性作为商标侵权认定的依据是符合国际趋势的，中国的商标法也逐步与国际条约的规定和其他国家商标法接轨。TRIPS协议第16条中明确规定只有在可能导致混淆的情况下，商标权人方有权阻止他人未经许可的使用，从而明确将混淆可能性存在与否作为一行为是否侵犯了他人商标权的认定标准2。中国商标立法的时间较短，市场经济正在逐步发展中，需要适时改变错误认识树立正确的商标侵权观念，以符合国际趋势。三、混淆可能性的认定1四川省高级人民法院知识产权庭郑成思教授谈知识产权法，知识产权出版社，2001年版，第154页。2TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权
38、来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”9（一）“混淆可能性”认定的基本原则在商标侵权案件具体的认定以及商标侵权理论研究中，“混淆可能性”的认定是最具有争议的难题，也是整个商标侵权法研究的核心，所有的商标侵权案件均是以混淆可能性的认定为基础和判断依据的。因此准确客观地界定混淆可能性，对商标侵权案件的判决和对商标法的理论研究具有重要意义，本节试图对“混淆可能性”认定所应遵循的基本规律做一些探讨。1区别对待原则区别对待原则是指是否引起相关
39、公众的混淆可能性应当以具体的个案对待，而不是确定一个统一的标准来做标准度量。之所以要采用区别对待，是因为在商标相同或近似具体的认定中会考虑多种因素，比如商标的显著性、商品的销售地域、购买者的心理特征等，这些因素都是在特定的条件下才能形成的，而法官在具体认定中可能不具有这些特殊的条件从而在具体的判定中应当遵循区别对待原则。有些商标的认定是非常复杂的一个过程，法官要不断地揣摩消费者在购买该商品时的心理状态从而做出公正的判决。再者，商标是否近似及在多大程度上近似，具体的认定中完全取决于法官自己的判断，这就使得“混淆可能性”的判断具有相当的主观色彩1。所以具体司法实践中商标审查人员也认为“由商标近似而
40、产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩”。我国台湾地区学者也明确指出“就混淆所为之具体判断，涉及相当的主观成分。”基于此，商标混淆的认定应当根据具体使用商标的情形有区别地对待。2以相关消费者的判断为准在商标近似、商品类似及混淆可能性的认定上，我国商标法及相关司法解释以及法学理论已经总结出了一系列判断的方法与规则，但在认定主体上，主要还是由法官来进行认定的，那么说到底还是由法官掌握的一种主观判断，而“法官作为一个个体，终究受到个体差异、学识水平、经历的影响，可能导致判罚不一的情形出现”，为了将这种判断的标准更加接近真实准确的标准，法官必须尽可能
41、从相关消费者的眼光出发，将自己当做普通的消费者，根据消费者的心理特点来判断能否构成混淆的可能性。不仅法官如此，商标的执法人员也应当以相关消费者的判断为依据。第一，必须为购买一定商品或服务的相关消费者。对于消费者来讲，普通的商品是为大多数公众所消费的，比如杯子、洗发用品等，其消费的主体具有普遍性。而对于这种大众化了的商品消费无需专门的知识和技能或目光，但对于有些属于针对性性很强的消费品则需要相关的公众具备专业背景知识，比如计算机软件的消费其就需要专业知识；另外，价格昂贵的奢侈品的消费一般来说消费者也有独特的专业知识或兴趣爱好的。这就决定了相关消费者的知识水平、注意程度就存在很大区别。第二，对购买
42、的商品或服务有一定的了解。消费者在对自己购买的商品应当有基本的了解和认识，1张乔商标混淆辨析上，载中华商标，2004年第11期。10商品价格昂贵或是价格低廉都会影响消费者对混淆可能性的认识。第三，应以相关公众的一般注意力为标准。某些人购物经验丰富，在选择商品时会特别的小心谨慎，对选购的商品会从颜色、形状、大小各个角度进行仔细反复地观察，然后才能决定购买与否。与之相对的是另一些消费者往往粗心大意，对商品求个大概只要是自己买的一类，基本上不回去再看就购买。这两种“过于仔细”和“粗心大意”的注意力并非公众的一般注意力，只有介于这两者之间的关注才是相关公众的一般注意力。第四，隔离观察。进行“隔离观察”
43、，既不能将两个商标摆放在一起进行对比，而应分别观察后凭借印象的记忆进行比较。这是因为消费者在购物时不可能在购物上带上上次购买的商品，并将其与欲选购的商品进行比较，而只会依赖于脑海中对上次购买商品的大致印象。换句话说“对争议商标的比较只能模拟市场上实际发生的情形进行，而不能在法庭上直接比对。”3公平原则对于“公平原则”有的学者习惯的称之为“衡平原则”，公平原则的实质是“混淆可能性”的判断标准在保护既有的商标权利人利益时应当兼顾商标的使用人及竞争者的合法权益。商业活动本身就是动态的，活跃的市场交易行为有利于经济活动的迅速发展，有利于我国市场经济的繁荣发展。商标法的立法本意就在于保护权利人的合法利益
44、，规范市场交易行为，促进市场及经济迅速、良性发展，这不仅关涉着商标权利人的利益，而且对于新的商标竞争者申请商标注册从事正常交易活动也是有重要的影响。如果只片面地强调保护权利人的商标利益，有可能损害新的商标申请者与使用者的合法权益，这不利于正常交易活动的活跃与市场经济的繁荣，与商标法的立法本意则有出入。因此，对于混淆可能性的具体认定中不仅要保护商标权利人既有的合法利益，而且要兼顾新的商标申请者与使用者的合法权益。（二）认定“混淆可能性”应考虑的相关因素根据我国商标法的规定，构成商标侵权必须未经商标注册人许可在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，由此可以认为在“同种或类似商品上使用与注
45、册商标相同或近似的商标”是认定混淆可能性所要考虑的首要因素，甚至具体的司法实践中只要存在“在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标”执法人员一般就会认为构成侵权。需要说明的是，这种使用相同或近似商标的行为是相对于商品和标识而言，是客观上的对象；认定混淆可能性除了要考虑客观上标识本身，还要考虑造成混淆的其他因素。造成混淆的过程是一个主观认识陷于错误并基于这种错误作出的意思表示，不仅涉及对客观对象的认识还涉及到认识主体自身的因素，以及认识的方式都是要考虑的相关因素。目前对商标的识别主要取决于商标的显著性，因此商标的显著性是认定混淆可能性的一个重要因素。对于认识主体上，我国目前认定侵权的主体
46、主要取决于法官的判断，而相关消费者的直接判断并没有有效地用在11侵权认定当中，法官来决定是否构成混淆的可能性并不能准确地对侵权案件作出判断，诚然法官扮演了消费者角色而且法官也会购物消费，但事实上采用消费者的直观判断会更准确。在实际判断过程中，我们可以综合考虑以下几个方面（1）显著性。显著性是商标得以成功注册的最主要要件，显然，也正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标或服务相混淆的功能，即识别功能，因此，提取商标的显著性是区别混淆可能性的前提与基础。（2）购买的时间与方式。购买时间应当与购买方式结合起来，购买时间紧迫或购买方式仓促可能直接影响购买者的注意力，从而产生混淆的可能性。（3）
47、商品销售的地域。受到历史、地理、宗教信仰、人文关怀的地域条件影响，不同地域的人对相同商品或类似产品上标有的商标会产生不同混淆可能性，一般来说，混淆可能性的认定上应当受到同一个地域共同心理的影响的。（4）商品本身的识别性。在混淆可能性理论中，商品具有二重意义本质上讲消费者购买的是商品本身，和商标没有多大关系，消费者的注意力在于其选购的商品，因此商品的形状、大小、颜色、特性对消费者的注意力起着主要的吸引作用，商品正是以其自身特性来影响混淆可能性的判定。商品的另一重要意义在于不同种类的商品即使使用了相同或近似的商标也很有可能不构成商标侵权，因为我国目前立法规定商标相同或近似以“商品同种或类似”为限。
48、（5）行为人对商标的使用。与商品销售的地域会影响特定地域消费群体对商标标识的混淆相对应的是行为人对商标的使用情况。侵权人受到自身条件的某种限制对商标的使用情况也会影响相关消费者对商品来源的混淆可能性认识，比如信誉一向很稳定的某个商家突然使用了近似商标可能不会引起对他已产生信任的消费者的混淆可能性。四、我国商标侵权认定的立法构想如上所述，商标侵权行为的本质是使相关消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，所以商标侵权的认定应以是否存在混淆可能性作为根本的判断标准。判断混淆可能性应当结合具体的案件区别对待，以消费者的判断为准并综合考虑商标的显著性，商品销售的地域范围，商标是否为驰名商标，行为人对商
49、品的使用情况等诸多因素来认定，做出综合的判断。但遗憾的是目前我国的商标立法却并没有真正有效的采用“混淆可能性”作为商标侵权的本质以及认定标准。（一）我国的立法现状我国商标法第52条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（1）未经商标注册12人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”第52条这一规定是我国立法对商标侵权认定的评判标准，它规定未经商标注册人的许可在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标该种行为即构成了侵权，但在是否导致相关公众对商品或服务来源产生混淆的可能性上并没有做出明确的规定，换句话说立法并没有采纳“混淆可能性”的认定标准。在实际的侵权诉讼中，只要原告举证证明被告在相同或类似商品或服务上使用了与其注册商标相同或者近似的商标，法院即认定侵权成立，这无疑使商标侵权的标准放得很低，对被告很显然不利，理论上也显失公平。最高人民法院在关于审理商标侵权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判断商标是否“近似”以及商品是否“类似”的根据，但这与使用商标而“导致混淆的可能性”明显含义不同，最高人民法院的司法解释以“混淆”作为判定商品是否类似或商标是否近似的根据，而商标侵权的本质在于判定“混淆可能性”的存在与否，“商品类似”和“商标近似”的判定归根结底是为了认定“混淆可能性”的存在
