1、本科毕业论文（20届）论酌定不起诉中的权利救济所在学院专业班级法学学生姓名学号指导教师职称完成日期年月摘要【摘要】我国的酌定不起诉赋予了检察机关一定的自由裁量权，有自由裁量权，就存在检察官的主观因素，这就容易导致酌定不起诉的限用与滥用。无论是酌定不起诉的限用还是滥用，都可能导致当事人的合法权益遭受损害，本文围绕着立法上对酌定不起诉中的权利救济制度的不足，拟在借鉴古今中外酌定不起诉思想、制度和观点的基础上，通过分析研究我国酌定不起诉中的权利救济存在的问题，并提出完善酌定不起诉中权利救济制度的建议，主要包括借鉴国外做法，建立符合我国国情的司法审查申请制度；限制被害人自诉范围和期限并建立被害人救助专
2、门机构；保障被不起诉人的公正审判权；完善申诉保障制度；建立暂缓不起诉制度或附条件不起诉制度；构建不起诉和解制度；建立事前救济程序。【关键词】酌定不起诉被不起诉人被害人权利救济【ABSTRACT】THEPUBLICPROSECUTORHASDISCRETIONARYPOWERINCHINATHEPUBLICPROSECUTORHASOWNVIEWWHENTHEYUSETHEDISCRETIONARYPOWER,WHICHCOULDLEADTOTHEAUTHORITYABUSESORREDUCETHISAUTHORITYSUSINGBOTHOFTHEMWOULDPOSSIBLYCAUSETHEHA
3、RMONLITIGANTSLEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSTHISARTICLEWILLANALYZETHERIGHTRELIEFSYSTEMSLEGISLATIVEDEFECTSANDREASONSINDELIBERATENONPROSECUTIONANDMODELTHEEXCELLENTMANAGEMENTSYSTEMANDTHEVIEWPOINTOFDELIBERATENONPROSECUTIONFROMTHEANCIENTANDMODERNSINCHINAANDABROAD,ANDPUTFORWARDTHEPROPOSALSTOCOMPLETEOURRIGHTR
4、ELIEFSYSTEMOFDELIBERATENONPROSECUTION,WHICHINCLUDEESTABLISHINGJUDICIALREVIEWSYSTEMLIMITINGSCOPEANDDURATIONOFPRIVATEPROSECUTIONOFVICTIMSANDESTABLISHINGSPECIALIZEDRELIEFAGENCIESFORTHEVICTIMPROTECTINGTHEFAIRTRIALOFSUSPECTSIMPROVINGCOMPLAINTSRELIEFSYSTEMESTABLISHINGDELAYINGPROSECUTIONORCONDITIONALNONPRO
5、SECUTIONSYSTEMCONSTRUCTINGOFNONPROSECUTIONSETTLEMENTSYSTEMSETTINGUPRELIEFPROGRAMINADVANCE【KEYWORDS】DELIBERATENONPROSECUTIONTHEACCUSEDVICTIMRIGHTRELIEFII目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言1一、酌定不起诉救济制度的现状1（一）被不起诉人的救济途径申诉权1（二）被害人的救济制度申诉权和自诉权2（三）公安机关的间接救济复议权和复核权3（四）检察院的内部制约监督权3二、现有酌定不起诉救济制度的弊端3（一）被不起诉人救济缺陷3（二）公诉转
6、自诉矛盾重重4（三）检察院自侦案件监督机制不足6三、目前的救济框架缺陷的原因6（一）偏重保护被害人的传统思想严重6（二）法律制度不够完善7四、完善我国酌定不起诉中救济制度的建议8（一）借鉴国外做法，建立符合我国国情的司法审查申请制度8（二）限制被害人自诉范围和期限并建立被害人救助专门机构9（三）保障被不起诉人的公正审判权9（四）完善申诉保障制度9（五）建立暂缓不起诉制度或附条件不起诉制度9（六）构建不起诉和解制度10（七）建立事前救济程序10结语11参考文献11致谢错误未定义书签。1引言随着法治社会的发展，我国的法律制度逐渐增多，人们触犯法律的机会自然会有所增加。有些人触犯法律或出于无知或出于
7、过失，基于人道主义要求，我们不能如此残酷，对所有因一时失足而犯罪的人都施加刑罚。而且我国处于社会主义初级阶段，司法资源有限，不可能对每宗刑事案件进行审判。因此，在宽严相济、繁简分流的刑事政策的要求下，我国法律规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这即是酌定不起诉制度。酌定不起诉制度符合诉讼的经济学原理，在刑事问题上给予区别对待，顺应了我国构建和谐型司法的时代趋势。然而，在酌定不起诉中必然存在检察官的自由裁量权，西方先哲孟德斯鸠的警世名言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”1权力运用不适当势必会损害当事人的利益，为
8、了正义，我国一定要制定相关救济制度来制约检察机关的裁量权。目前，我国法律制定有关于酌定不起诉的救济制度，但这些制度缺陷颇多，不足以有效保护双方当事人的合法权益。因此，挖掘酌定不起诉救济制度的缺陷，深究酌定不起诉救济制度缺陷的原因，提出完善酌定不起诉救济制度的建议，保护刑事案件当事人的合法权益，是实现刑事诉讼目的不可忽视的重要方面。一、酌定不起诉救济制度的现状酌定不起诉的理论渊源是起诉便宜主义，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权或者刑事政策的许可，基于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其审查起诉的案件，选择是否做出控诉以及如何控诉。2也就是说，酌定不起诉允许检察官在权衡各种利弊后自由裁量是否起诉
9、。有自由即有冲突，有冲突必有救济，只要设置有酌定不起诉制度，就一定要制定相应的救济制度，这才能称之为健全的法律制度。对于酌定不起诉的救济程序，有学者认为，根据检察官的职能，检察机关没有实体处分权，只有人民法院才有最终的司法处分权，即实体上的处分权，故酌定不起诉为一种程序权利，当事人只能就程序上的错误进行救济。3笔者认为，检察机关的酌定不起诉权是一种程序权利，但该决定中包含对行为的违法性要素的认定，会影响当事人的实体权利，所以如果当事人认为自己的实体权利遭受了损失，即使检察机关根据合法程序作出酌定不起诉决定，也可以进行救济。目前，我国法律制定的不起诉制约与救济制度，在一定程度上帮助了权利受损人。
10、（一）被不起诉人的救济途径申诉权我国刑事诉讼法规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，即我国的有罪判决只能依法由人民法院作出，所以，酌定不起诉决定是无罪决定，切忌望文生义，将其看作有罪决1门美子检察机关不起诉制度的制约与救济，HTTP/WWWBJJCGOVCN/BJOWEB/MINFO/VIEWJSPDMKID240XXBH17763，2011年3月13日。2贺恒扬中国检察权实证研究，法律出版社，2010年版，第147页。3贺恒扬中国检察权实证研究，法律出版社，2010年版，第126页。2定。不过，“酌定不起诉虽然属于无罪决定，不具有定罪效力，但在决定书内容上认为犯罪嫌疑人的犯罪
11、事实已经成立，只是由于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，这属于可以不起诉，而不是只能或应当不起诉。”1而且观念上大多数人也将酌定不起诉人当做有罪的人来对待，在这种情况下，被不起诉人的权利也是可能受到损害的，这就使得被害人的申诉制度很有必要。我国刑事诉讼法第146条规定“对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”根据此法条规定，被告人、犯罪嫌疑人如果对不起诉决定不服，就可以通过向原人民检察院申诉的方式捍卫自己的合法权益。纵观整
12、部刑事诉讼法，申诉乃是被告人、犯罪嫌疑人不服酌定不起诉决定的唯一权利救济方式，正因为有此种救济途径，才不至于让那些含冤的犯罪嫌疑人、被告人有口无言、含恨度日。（二）被害人的救济制度申诉权和自诉权被害人作为刑事犯罪中的直接受害人，理应享有独立的追诉权追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。然而，我国认为犯罪主要侵害的是国家的利益，即犯罪先侵害国家利益再侵害个人利益，故我国追究犯罪人责任的权利大部分由公诉机关担任，只有极少一部分轻微刑事案件或告诉才处理的案件才赋予了被害人直接追诉犯罪嫌疑人、被告人责任的权利。虽然国家与被害人都处于控诉地位，但国家与被害人所代表的利益不同，在对犯罪嫌疑人、被告人的处理态度
13、肯定有所不同。在公诉案件中，如果公诉机关权衡各种利益放弃追诉犯罪人责任，那么公诉人与被害人就不在同一战线，被害人就极有可能采取私力救济。正如在民事纠纷中，通过诉讼或者执行，仍不能实现当事人的自身的权利时，大部分当事人都会想方设法采取其他方式来满足自己的利益需求。在国家权力都无法保护当事人的权利的情况下，手无寸铁的当事人要通过怎样的方式才能实现自己的权利呢从当事人的心理分析，他们极有可能被仇恨冲昏头脑而采取非法手段报复加害人。2同理，刑事诉讼中中的受害人亦是如此。如果这样，立法者的立法意图就得不到实现，报复行为可能会满足被害人的一时之快，但是他亦可能触犯刑法，有被害人转化为加害人。这种情况是我们
14、任何人都不愿看到的，所以国家法律应该为被害人设定在酌定不起诉中的救济制度以避免酿成悲剧。因此，刑事诉讼法第145条规定“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”由此可知，被害人的权利救济途径有三种1向上一级人民检察院申诉；2先向上一级人民检察院申诉再起诉；3不经申诉，直接向人民法院起诉。
15、对比被不起诉人与被害人的救济途径，可知我国的权利保护明显倾向于被害人。“公诉转化为自诉，与我国传统诉讼理论不同，它给国家权力配置了受害人的监督机制，更能体现民主法治，也可以有效防止国家工作人员相互推卸责1王国枢刑事诉讼法学，北京大学出版社，2010年版，第224页。2姜辣被害人追诉权救济制度研究，湘潭大学硕士学位论文，2006年5月，第9页。3任或者滥用私权从而使我国公民无处伸冤的现象。这种监督制约方式，在很大程度上弥补了国家机关互相监督的缺陷。”1（三）公安机关的间接救济复议权和复核权公安机关是我国的侦查机关，走在打击犯罪的最前列，我国授予了公安机关复议权和复核权。根据我国法律规定“对于公安
16、机关移送审查起诉的案件，检察机关作出不起诉的决定，公安机关可以要求检察机关复议，对复议不服，还可向上一级检察机关复核。上级人民检察院如认为下级检察院不起诉决定不恰当，可撤销不起诉决定，要求下级人民检察院提请公诉，下级人民检察院必须服从命令。”公安机关通过复核、复议的方式制约检察机关的不起诉决定，表面上是对检察机关的监督，实际效果上却很好的帮助了受害人或者犯罪嫌疑人、被告人，尤其是当被不起诉人或者被害人基于其他原因而不敢起诉时。2通过这种监督制约方式，能更加公正地使有必要被起诉的人受到起诉，没必要被起诉的人早日获得自由，回归社会；也能够有效地解决被害人举证能力弱的问题。（四）检察院的内部制约监督
17、权人民检察院刑事诉讼规则规定“最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，如果发现确有错误时，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。”我国检察系统之间实行的是领导与被领导的垂直管理方式，上级检察机关领导下级检察机关。上级检察院通过监督检查工作，发现下级检察院的不起诉决定有误时，有权撤销或者指令下级人民检察院纠正。检察院的这种内部制约方式，很好的监督了下级检察院，让下级检察院在上级检查院的监督之下更准确适当的作出酌定不起诉决定，也有效避免了下级检查机关滥用私权、徇私舞弊。其对于当事人的救济效果，与公安机关的制约方式对当事人的帮助类似，
18、在此不赘述。二、现有酌定不起诉救济制度的弊端我国现有酌定不起诉救济制度还不完善，有诸多不合理之处，在阅读大量资料后，笔者认为酌定不起诉救济制度中主要有被不起诉人的救济缺陷、被害人的救济缺陷以及检察院自侦案件监督机制的不足三方面的弊端。（一）被不起诉人救济缺陷1救济途径单一目前我国被不起诉人的救济制度只有申诉一种途径，只要上级检察院维持下级检察院的不起诉决定，被不起诉人申诉的目的就会落空，与被害人的救济制度相比，明显不能使被不起诉人的权利得到最大程度的保护。在刑事诉讼案件中，被不起诉人和被害人都是当事人，他们享有的诉讼权利应当大致对1赵会平、张静刑事不起诉当事人自我救济制度研究，载人民检察，20
19、00年第3期。2陈晓东论刑事不起诉救济途径之缺陷及其完善，载河北法学，2010年第8期。4应，1才能公平的保护双方当事人的合法权益。然而，事实上他们的救济权利并不对等。“一方面，双方的权利救济程度不对等。被不起诉人只有申诉权，而被害人除了有申诉权之外，还有自诉权，自诉可以保证被害人的救济得以彻底实现。另一方面，被害人的起诉权有损于被不起诉人的合法权益。被害人行使自诉权的事实，又使被不起诉人的合法权益陷入不利的局面，造成其思想上、心理上的压力。”2从法律的公正性出发，为了保证当事人的合法权益，法律在自我救济方面的规定应倾向被不起诉人，使双方权利趋向平衡。2对申诉有顾虑酌定不起诉救济制度并没有确定
20、被不起诉人申诉后的权利保障措施，只是有相关法条规定“被不起诉人申诉，人民检察院应当审查，审查结果为或起诉或不起诉。”基于对可能被起诉而被判有罪的恐惧，有些被不起诉人即使认为自己没有犯罪事实，他们也会忍气吞声不申诉。从经济效益来看，被不起诉人不申诉可以减少检察机关对不起诉的审查，会节约司法资源，但是从保障被不起诉人人权来讲，这确实是被不起诉人救济制度的一大缺陷。（二）公诉转自诉矛盾重重1公诉转自诉证明标准过高从正面效果来看，“自诉权”以及“公诉转自诉”的存在，更大程度的保障了被害人的救济权利，它们能够有效的制约检察机关的自由裁量权。但从实际效果来说，“自诉权”以及“公诉转自诉”并不能在根本上保护
21、被害人的利益，因为“公诉转自诉”明显加重了被害人的举证负担。据相关法律规定，法院受理自诉案件必须达到一定的证明标准，要求被害人有证据证明。如果人民法院认为证据不足，应当说服自诉人撤诉或者裁定驳回起诉。“可见，人民法院对自诉案件的审查标准比对公诉案件的审查标准更为严格，不仅会从形式上审查，而且会从实质层面审查。”3开庭审判前，如果被害人没有达到“事实清楚、证据确实充分”的苛刻要求，就要承担被驳回起诉的风险。在刑事诉讼中，被害人本来就是弱势群体，应是司法程序保护的对象，其仅仅凭个人的力量，是很难收集到法律所要求的证据的。“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”4换言之，犯罪破坏了国家秩序，追
22、究犯罪本应由国家行使追诉权，但检察机关的酌定不起诉决定，使一些公诉案件转化为自诉案件，将追究犯罪的社会负担和举证负担转移给被害人承受，这显然有失公平。2公诉转自诉造成公诉与自诉混乱“公诉转自诉”还造成了“公诉”与“自诉”的混乱，严重损害了被不起诉人的权益。检查机关一旦作出酌定不起诉的决定，就意味着刑事诉讼程序的终结，但是，法律又规定，不服酌定不起诉的决定，被害人可以自诉，也可以申诉；公安机关也有权要求复议、复核。如果被害人自诉的同时，公安机关也申请复议、复核，必然会导致“公诉”与“自诉”同时存在，而对此矛盾，我国法律并没有明确的规定解决办法。另外，不起诉决定作出以后，刑事诉讼程序终止，被不起诉
23、人理应恢复到正常的生活、学习1高庆盛、张瑞不起诉被害人自我救济问题研究，载甘肃政法成人教育学院学报，2004年第3期。2赵会平、张静刑事不起诉当事人自我救济制度研究，载人民检察，2000年第3期。3王桂芳论不起诉制度下被害人自我救济措施的完善，载长江大学学报社会科学版，2007年第6期。4赵会平现行刑事不起诉当事人自我救济制度之不足，载人民检察，2000年第3期。5和工作，可自诉又使得被不起诉人从新卷入刑事诉讼的纷争。庭审期间，被告人还必须随传随到，这肯定会影响到其正常的生活和工作，使其蒙受经济损失。3公诉转自诉无期限限制我国法律规定了公诉转自诉制度，但并没有规定自诉的期限，会严重损害被不起诉
24、人的合法权益。根据我国追诉时效的相关规定，只要自诉在追诉时效内，被害人都可以向法院提出追究被不起诉人责任的请求，这就使得被不起诉人在很长一段时间一直处于可能被重新起诉的不确定状态。1这会使得被不起诉人长期精神紧张，不利于被不起诉人的身心健康和安心工作。4公诉转自诉否定了检察机关的公诉权检察机关是国家的公诉机关，它在代表国家行使职权，追究犯罪是它的法定职责，其行使职权必然有一套严密、科学的系统在指导它们。在审查是否起诉时，检查机关肯定也是严格按照国家的行为规范、运用周密的逻辑推理和权衡各种利弊而做出决定的。检察机关代表国家行使该项职权，做出来的决定应该具有权威性，不容一般公民轻易改变。然而，被害
25、人的自诉是原本终结的刑事诉讼又重新开始，实质上就是被害人来代替人民检察院行使了起诉权，这不仅与法律规定的职权分工相矛盾，而且与公诉案件的司法工作规律相违背。如果允许公诉转自诉的存在，一方面，检察机关的公权力就将被被害人轻易的否定，这不利于不起诉决定的稳定性，也不利于保持司法机关的权威性；“另一方面，检察机关对于案件的办理是一项具有很强的专业性、科学性和严密的法律程序性的工作，若对具有专业知识的司法人员依法作出的案件处理决定，仅凭被害人对案件的一知半解或皮毛之解就予以否定是不妥当的。”2因此，公诉转自诉将给检察机关的自由裁量权以致命的打击，这会使得检察机关的此项权利形同虚设，以后检察机关行使自由
26、裁量权就会有更多的顾虑，甚至就不使用。5公诉转自诉不利于节约司法成本和保护被不起诉人的利益降低诉讼成本，节约司法资源，是设定酌定不起诉的重要原因。“2008年全国各级法院审结案件数是1978年的195倍，在数量大幅增长的同时，案件类型更加多样，处理难度越来越大，但人员数量仅增加了168倍，案多人少的矛盾日趋突出。”3这表明转型时期我国犯罪率正在持续增加，这势必造成案件数量与司法人员规模基本平稳的结构性之间的矛盾，导致讼累，难以确保办案质量的形势颇为严峻。“现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标，确保办案质量外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序
27、在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。”4公诉转自诉再一次启动了刑事诉讼程序，不能有效的缩短诉讼周期，甚至还可能浪费司法资源。除此之外，如果被害人滥用起诉权，法院审判后即使认为被不起诉人无罪或不需要判处刑罚，都会使被不起诉人的名誉受损。而且，被不起诉人必须参加诉讼必然会给被不起诉人的生活、工作带来不利1许婧不起诉监督救济机制的缺陷与完善，载南方论刊，2008年第4期。2陈晓东论刑事不起诉救济途径之缺陷及其完善，载河北法学，2010第8期。3最高人民法院院长王
28、胜俊于2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上向大会所作的最高人民法院工作报告。4陈瑞华程序价值理论的四个模式，载中外法学，1996年第2期。6影响。而法律被没有规定被不起诉人因此遭受的经济损失的救济措施，这样被不起诉人就只能默默接受如此无厘头的损失，这有悖于公平原则。（三）检察院自侦案件监督机制不足对公安机关移送审查起诉的案件，检察院如果作出不起诉决定，公安机关可以申请复核、复议，上级检察院也可以行使它的监督权。而检察院自侦的案件只有上一级检察院的监督权，与公安机关移送审查起诉的案件的监督机制相比，缺少相应的复核、复议机关的制约。这会使得使检察院自侦案件不起诉的制约环节相对
29、不足。上级检察院领导下级检察院，其虽可以检查或纠正下级检察院的工作，但上级检察院的工作任务多，在实施其监督权时难免出现纰漏。在一些实行检警一体化的国家，警察受检查机关领导，所以检察机关的决定更有权威性，公安机关是没有权利质疑检查机关的决定的，故在这些国家大部分人认为公安机关的复议、复核权没有必要。我国的一些学者也持有这种观点，但是我国并非检警一体化的国家，公安机关与检查机关是两个独立的机关，他们并非领导关系，所以笔者认为我们还是应该充分发挥公安机关的监督权利，使检察机关的作出的不起诉决定能更公正。目前，我国检查院自侦案件缺少类似公安机关的机构的制约是一个不争的事实。如此，一旦上级检察院的监督出
30、现纰漏，被不起诉人或者被害人就只能依靠自己的救济方式来维护自己的合法权益，这样，在不起诉决定错误时，及易因为当事人的放弃而使该错误决定得不到纠正。所以，我国应该积极为检察院自侦案件制定更多的监督制约机制。三、目前的救济框架缺陷的原因一个国家法律制度的好坏主要取决于它的法律思想够不够先进以及立法技术够不够成熟。我国现在处于社会主义初级阶段，思想发展还不能完全跟上时代的发展，立法技术也比较稚嫩，未能全方位考虑问题。我国酌定不起诉救济制度的缺陷，无疑也受到了我国传统思想和立法技术的限制。（一）偏重保护被害人的传统思想严重仔细对比新旧刑事诉讼法，不难看出我国现有刑事诉讼法在原来的基础上加强了对被害人的
31、保护，但是作为刑事诉讼主体的被害人救济制度仍然存在缺陷。有学者主张“在今后的立法中，我国应顺应世界潮流和刑事诉讼发展的客观规律，借鉴其他国家的有益经验，更加突出被害人的权利保护。”1从上面的分析也可以看出，我国的酌定不起诉救济途径明显偏重于被害人的权利保护。造成我国被不起诉人与被害人权利救济失衡的一个重要原因就是，我国传统思想一致认为被害人楚楚可怜又手无缚鸡之力，更应该受到法律的保护。大部分人认为“受害人往往是具有普遍性、分散性和弱小性特点的个人主体，众多受害人的利益很难得到及时有效的保护，”2因此援助弱者、惩罚犯罪的思想就根深蒂固的扎根与法律人的思维中而难以改变。本着这种传统思想的影响，传统
32、诉讼模式科学合理地界定检察机关1周伟、万毅刑事被告人、被害人权利保障研究，中国人民大学出版社，2009年版，第9页。2王明锁在不起诉制度中应当对民商权利受害人的合法权益予以保护，载河南省政法管理干部学院学报，2008年第2期。7与被告人、受害人之间的关系配置，为被害人提供了更多的酌定不起诉救济途径。传统的诉讼法理论，对被不起诉人还有着一种天然的歧视，认为他们犯罪就应该受到惩罚，这是他们应得的报应。这也是不起诉救济制度缺陷的重要原因。在实践中，被酌定不起诉人仍然遭遇不少的社会歧视，逐步形成了一种报应刑论。“经过康德的道德报应主义、黑格尔的法律报应主义和宾丁的规范报应主义理论的推动，报应刑最终作为
33、一种系统的刑罚理论确定下来。”1报应刑理论主张有罪必罚、罚必当罪，将刑罚的本质定义为以恶报恶，通过刑罚给犯罪人带来痛苦，以此恢复正义和满足人类的报复情感。当然这种理论不能有效防止犯罪，也给犯罪人重返社会带来了很大困难。由此出现了目的刑论“认为刑罚必须以抑制将来的犯罪为目的而对犯罪人科处，只有在对防止犯罪来说是必需且有效时才属于得当。”2随着观念的更新，尽管一些人对惩罚罪犯的态度有所转变。但从当事人救济措施的比较研究来看，认为罪犯罪有应得、不可饶恕的观点还是存在的。实际上，在一个多元价值群体共存的社会领域里，任何一种价值目标的实现都是一种相对满足。在对待犯罪人的态度上，我们应该给予他们更多的宽容
34、而不是歧视。犯罪嫌疑人、被告人的权利保护一直都是刑事诉讼中的中心问题，在今后的立法中我国应该本着“惩罚犯罪，保障人权”的原则，公平地保障酌定不起诉双方当事人的利益。（二）法律制度不够完善一套完整、健全法律制度，是各个国家应该追求的目标。目标是宏大的，实现它的过程中是肯定会遇到困难的。尽管近几年我国吸取了西方大量的先进法律思想，也立足于我国国情健全我国法律制度，但法律制度的完善是需要日积月累的，不可能一步成功。目前我国的立法技术不够成熟，考虑不够周全，使得不同法条之间矛盾重重，这自然会导致当事人法律制度存在缺陷。总结关于刑事诉讼的相关法律规定以及司法解释，本人认为造成我国酌定不起诉救济制度缺陷的
35、法律原因主要有我国法律缺少公诉与自诉并存时的解决机制和自诉期限限制；我国法律缺少被不起诉人申诉保障机制和自侦案件监督制约机制等等；我国法律缺少被害人自诉取证规制。根据诉讼法相关规定，公安机关对不起诉决定有复议、复核权，检察院对不起诉决定有撤销或指令改正的权力，被害人又有向人民法院起诉的权利，前两种方式将引起公诉，后一种方式会引起自诉。前两种方式与后一种方式并存时，就会导致公诉与自诉相矛盾。对于这个矛盾该如何解决，我国法律并没有作出明确的规定。另外，规定了自诉，却并没有指出起诉期间，会给被不起诉人造成心理压力，使其惶惶不可终日。故不起诉救济存在缺陷乃是正常现象。我国法律规定，被不起诉人对酌定不起
36、诉决定有异议，可以向上一级检查机关申诉。被不起诉人申诉的最重要的原因是认为自己无罪，希望检察院能将酌定不起诉决定改为证据不足不起诉。可是申诉并不一定能满足被不起诉人的这一美好愿望，相反，经过检查机关的评估，很可能作出向人民法院公诉的决定，这时，被不起诉人就害怕了，他害怕法院错判而最终给自己贴上“有罪”标签。对被不起诉人的申诉缺少类似“上诉不加刑”的规定，当然可能造成被不起诉人不敢申诉的情形存在。除此之外，缺少1美理查德A波斯纳法律的经济分析（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3132页。2蔡巍检察官自由裁量权比较研究，中国检察出版社，2010年版，第43页。8检察机关自侦案
37、件的监督机制，会影响不起诉救济制度完善的道理也是不言而喻的。我国法律还规定，被害人不服检察机关的不起诉决定可以自己到人民法院起诉，起诉需要满足“有证据证明的”条件。有证据证明包含了三方面的含义1被害人附有举证责任；2有证据证明被告人犯罪且达到负刑事责任的标准；3检察机关作出了不起诉决定。被害人精力、能力以及诉讼经验有限，在强大的检察机关都难以判断的时候，要求被害人收集证据证明犯罪实在是过于苛求。而且，我国的调查取证权大部分在公诉机关受理，被害人仅仅在经过证人同意并且不妨碍他人的情况下才享有一点点取证权利，被害人连基本的证据取得都有困难，更别说强制取证了。我国的刑事诉讼法只规定了被害人的自诉权，
38、但并没有完整的保证被害人获得证据的法律规制，对于被害人而言，此项权利就是空谈。总的来说，缺少如此多的法律配套措施，不起诉救济制度会漏洞百出应该是在我们意料之中的。四、完善我国酌定不起诉中救济制度的建议总结上述救济方式可知，我国目前的不起诉权利救济方式，主要是事后救济，这在一定程度上保护了当事人双方的权利，但是这些救济途径明显存在诸多不合理之处。因此完善我国酌定不起诉中权利救济制度很有必要。笔者在阅读大量资料的情况下，对完善我国酌定不起诉权利救济制度提出如下建议（一）借鉴国外做法，建立符合我国国情的司法审查申请制度被害人是刑事诉讼中的受害人，其身心健康受到了一定的伤害，尤其是酌定不起诉的决定很容
39、易使受害人再度受伤，扭曲被害人的心理，使其对社会充满仇恨。所以，保护被害人这个弱势群体是酌定不起诉救济制度必须要考虑的问题。为加强对被害人的保护，德国有“强制起诉程序”，日本有“准起诉程序”。“强制起诉程序”是指在检察机关作出不起诉的决定时，赋予被害人将检察官的决定提交给中立的法院进行审查的权利，以限制检察官在起诉裁量方面的自由决定权。日本的“准起诉程序”是指被害人如果对检察官的不起诉处分有意见，可在法定期限内请求检察官提起公诉，检察官认为有理由时，应当提起公诉，反之，受害人可请求有管辖权的地方法院决定是否起诉该案件。1德国和日本的这两种制度，弥补了我国公诉转自诉的缺陷。因此，“我国可以借鉴德
40、、日刑事诉讼法中的合理做法，并结合我国司法实践的情况，建立符合我国国情的被害人司法审查申请制度来实现对公诉权的监督和制约，避公诉转自诉之短。所谓被害人司法审查申请制度是指，当被害人对公、检机关不予追究被告人刑事责任的决定不服时在一定条件下有权向法院提出申请，要求法院对公、检机关所作出的决定进行审查，并由法院最终做出是否维持公诉的决定。”2公诉审查制度也类似于日本的“检查审查会制度”，即日本每个地方法院管辖区内至少设有一个检查审查会，专门审查不起诉决定的处理是否恰当，并提出改进检察事务的建议。3只是他们审查者的身份不同而已。建立司法审查制度，不仅可以有效解决了被害人举证责任弱得问题，保护被害人的
41、合法权益，而且限制了检察机关的起诉裁量权，不会造成公诉与自诉的矛盾，还相对节约了不必要起诉时法庭审判1谢佑平刑事救济程序研究，中国人民大学出版社，2007年版，第61页。2谢佑平刑事救济程序研究，中国人民大学出版社，2007年版，第221页。3周伟、万毅刑事被告人、被害人权利保障研究，中国人民大学出版社，2009年版，第232页。9开支。跟被害人直接起诉相比，法院有一个公正裁决、并最终决定是否起诉的权力，如果法院作出不起诉的决定，就更大程度的保障了被不起诉人的合法权益。（二）限制被害人自诉范围和期限并建立被害人救助专门机构自诉是对公权力的否定，也不符合“公诉”这种控诉倾向。所以，在保留自诉程序
42、的国家，被害人可以直接行使自诉权的案件应当要受到一定的限制。只有那些犯罪性质不太严重、易于取证而又无伤大雅的简单刑事案件才应该成为自诉案件。1此外法律还应明确规定自诉期限，改变被不起诉人将长期处于可能被起诉的不利环境，从而更好的保障被不起诉人的人权。被害人在刑事诉讼中处于弱势地位。如果保留自诉制度，就应该保证被害人顺利实现自诉权，故设置救助被害人的专门机构有着不可忽视的作用。纵观中国法律发展史，我国追究犯罪行为的责任属于国家，没有法律规定被害人有任何特别的权利去收集证据，这给被害人的自诉权实现带来了很大的困难。针对这种情况，我国应该积极采取措施为受害人解决难题，建立救助被害人的专门机构，为受害
43、人排忧解难，帮他们收集证据，或者是给他们提供经济上的支持，从根本上保障被害人自诉权得以实现。（三）保障被不起诉人的公正审判权酌定不起诉的决定虽然属于无罪决定，但是传统观念倾向于将被不起诉人当做有罪的人来对待，即酌定不起诉的决定关系到被不起诉人的清白、名誉。所以如果被不起诉人认为酌定不起诉的决定有误时，我们就应该给被不起诉人一个公平审判的机会，从而更好的贯彻无罪推定原则。公正审判权是现代民主法治社会中公民所享有的一项基本人权，任何人都不能剥夺被不起诉人的这项权利。然而，我国刑事诉讼法只规定了被不起诉人的申诉权，并没有赋予被不起诉人获得公正审判的权利。因此，我国立法应该明确被不起诉人的该项权利，以
44、使被不起诉人改变自己只能无奈接受申诉决定的局面，以便改善自己的不利环境。2（四）完善申诉保障制度实际诉讼中，有些被不起诉人申诉，可能认为自己无罪，希望的到法庭的公平审判还自己一个清白；也有被害人并不希望启动法庭审判程序，因为法庭审判还是会使被不起诉人有被判有罪的风险，而酌定不起诉至少是无罪决定，他们申诉仅仅是希望检察机关能够相信其无罪而做出不起诉决定。“在酌定不起诉的救济途径中没有类似上诉不加刑的保障性措施，所以，实践中被不起诉人因害怕面对被重新卷入刑事诉讼程序而不敢提出申诉的现象极其普遍。”3所以，在被不起诉人申诉时，检查机关应尊重被害人的意愿不对其强加起诉。（五）建立暂缓不起诉制度或附条件
45、不起诉制度酌定不起诉制度是为了贯彻宽严相济的刑事政策，其目的是给被不起诉人一个改过自新的机会，引导其更好的融入社会。但如果被不起诉人利用该制度的弱点，故意表现出积极悔罪样子，并承诺自己一1王桂芳论不起诉制度下被害人自我救济措施的完善，载长江大学学报社会科学版，2007年第6期。2陈欢水论酌定不起诉决定中的被不起诉人之公正审判权载学习与探索，2005年第2期。3陈晓东论刑事不起诉救济途径之缺陷及其完善，载河北法学，2010第8期。10定会痛改前重新做人，而事后却毫无悔改之意，这将是对酌定不起诉制度的极大亵渎。所以，我们应该借鉴国外做法，给不起诉设定一定的条件，在一定期间内一旦该条件不成立，即收回
46、为酌定不起诉决定转而起诉。至于具体条件，我们可以参照缓刑考验的条件，并由侦查机关、检察机关以及被害人共同监督。如果被不起诉人通过考验期，则检察机关不需要再起诉，否则，检察机关有权撤销不起诉决定，重新提起诉讼。通过这种方法，才能彻底使被不起诉人远离犯罪，回归正途，为社会作贡献。（六）构建不起诉和解制度从我国目前司法部门颁布的关于刑事和解的规范性文件来看，刑事和解是“一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度”。1“一般而言，在刑事和解中，受害人一方不追究加害
47、人一方的刑事责任，而加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。在交谈过程中，加害人可以通过陈述自己的犯罪动机、犯罪后的悔罪程度和改过自新的决心等来赢得被害人的谅解；被害人可以通过陈述加害人给其带来的精神伤害和物质伤害来获得加害人的赔偿。这样，被害人与加害人既可以各取所需，又可以减少诉讼带来的不必要的麻烦。”2因此，在检查机关作出酌定不起诉决定后，如果当事人不服，通过和解来解决当事人之间的矛盾，可以获得多重社会效果。（七）建立事前救济程序当事人参与刑事诉讼是程序正义的必然要求。日本学者谷口安平认为“与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自
48、己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是正当程序原则最基本的内容或者要求，也是满足程序正义的最重要的条件。”3程序公正要求司法者的行为不应该是反复无常或专横武断的。酌定不起诉给了检察官一定的自由裁量权，其代表国家行使职权，其权力具有对外扩张的天性，而权力的扩张又常常依靠侵蚀个人权利来实现，因此，完善程序，让当事人通过程序来监督制约检察院的自由裁量权，对当事人的权利保护可以起到防范于未然的作用。“在我国，酌定不起诉的决定虽然不具有法律上最终定罪的效力，但是它毕竟对被不起诉人是一种消极的法律评价，对犯罪嫌疑人、被告人的实体权益会产生消极后果。在这涉及犯罪嫌疑人切身利益的程序之中，犯
49、罪嫌疑人应该有参与程序的权利，应该以主体的身份通过自己的行为影响不起诉决定。”4我国刑事诉讼法第139条也规定“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”从此条规定来看，犯罪嫌疑人在酌定不起诉中是有程序参与权的，然而在司法实践中，此条规定形同虚设，在作出是否起诉决定时，无人征求犯罪嫌疑人的意见。所以，最好的方法就是明文规定酌定不起诉听证制度，使酌定不起诉决定公开化、透明化，是当事人双方对该1陈光中、葛林刑事和解初探，载中国法学，2007年第1期。2刘革强不起诉制度研究，湖南大学硕士学位论文，2007年版，第36页。3杨正万论被害人诉讼地位的程序公正价值，载中国人民大学学报，2002年第3期。4范文中、胡晓景对我国酌定不起诉制度的完善建议，载浙江检察，2010年第9期。11决定心服口服。结语总之，实际运作过程中酌定不起诉救济途径存在着诸多问题，造成这些缺陷的原因有很多，主要是因为我国在移植外国法律时，立法技术不够成熟，未能很好的结合我国实践，而且我国的传统法律思想根深蒂固，不能很好的融入新制定的法律。所以，在确立我国酌定不起诉救济制约制度的模式时，应结合中国实践经验，并借鉴国外刑事不起诉救济制约制度的先进制度，建立既具有中国特色又反映世界潮流的科学的酌定不起诉救济制约制度。本文就是带着这种目的，提出我对完善该制度的建议的，
