1、1毕业论文文献综述法学论派生诉讼中商业判断规则的运用关于派生诉讼中商业判断规则的运用的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、派生诉讼的理论基础（一）股东权说此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。根据该理论，公司这以商业形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为减少股东投资风险，使其承担有限责任，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并没有消灭，而是以股东权的形式存在。因而对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益
2、，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。这一观点受到我国大多数学者的赞同。1（二）债权人代位权说该观点是以传统民法学者为代表所认同的观点，是指由于现代企业经营权和管理权的分离，可以将股东与公司的关系看作债的关系，股东提起派生诉讼实质上是对债权的保护。当第三人损害公司利益时，若公司自身怠于追究其责任，那么与之有利害关系的股东基于民法中债权人代位权的相关规定，可以直接对造成公司利益损失的第三人提起诉讼。2（三）受益说此观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是公司的受益人。股东根据其公司受益人的实质地位可以要求公司行使股东派生诉讼提起权。如果公司不愿根据股东的要求提起诉讼
3、，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。3（四）监护权说此观点认为股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，所以股东可作为诉讼上的监护人来行使其损害赔偿请求权。4二、派生诉讼的消极影响1张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。2王利明论股份制企业所有权的两重结构，载中国法学，1989年第1期。3江伟、段厚省论股东诉权，载浙江社会科学，1999年第3期。4王作堂公司法词典，人民法院出版社，1994年版，第405406页。2股东派生诉讼制度
4、对大股东及公司的高级管理人员具有监督和制约作用，从而保护公司及股东的合法权益不受侵犯。但股东派生诉讼制度也可能产生消极的影响。如蔡元庆指出，派生诉讼的消极影响主要表现在两个方面第一，股东派生诉讼很容易被滥用。符合起诉条件的股东如果频繁地滥用起诉权，不但影响公司的正常经营，而且还可能给公司造成损失。第二，股东派生诉讼影响董事的经营决策。任何商业经营活动都会有风险，如果不管发生什么情况，只要经营中出现失误就要求董事为此承担赔偿责任，董事在经营中会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，从而导致坐失经营良机。为了克服股东派生诉讼的消极影响，美国法院通过判例法发展出商业判断规则。5刘俊海指出，客观上讲，充分赋予中
5、小股东提起股东派生诉讼也会带来不利的影响股东有权超越董事会提起诉讼，是对正常经营情况下董事会工作的干扰；派生诉讼的提起是股东对管理者的不信任，公开的诉讼将不可避免的直接影响公司的商誉；公司的竞争对手有可能利用中小股东的诉讼来打击公司等。6曹剑指出，公司是大股东、小股东、管理层以及普通职员的结合体，公司的任何制度都是对上述主体的不同利益需求综合衡量的结果。股东派生诉讼制度同样也必须尊重公司各方面主体的利益需求，只站在小股东的立场上研究该制度是没有意义的。7再如，20世纪40年代初，纽约州商业委员会在富兰克林伍德的主持下，对纽约市1936年至1942年间提起的1400件派生诉讼进行了调查研究。伍德
6、于1944年提交了一份关于股东派生诉讼的调研与报告。该报告指出，原告股东的持股状况一般只是名义上的，原告在股东派生诉讼中获胜的很少，私下和解现象普遍，但公司通常一无所获。该报告的结论是派生诉讼弊大于利。三、商业判断规则的引入在美国各州的公司法中，商业判断规则（BUSINESSJUDGMENTRULE，BJR）的影响无处不在。作为法院对公司董事、经理和控股股东是否违反信义义务的重要准则，商业判断规则在美国公司法的发展上起着重要的作用。以特拉华州为代表的法院一直是美国公司法发展的重要推动力量，而在该州的派生诉讼判例中所确立的商业判断规则运用也为其他各州甚至是其他国家都纷纷效仿。8众多法官与学者纷纷
7、解释商业判断规则、剖析其背后的政策和理性，但是鲜有形成一致赞同的观点和意见。我国新修订的公司法并没有引入商业判断规则，对于这一制度是否应该引入在国内也有不少观点。5蔡元庆董事责任的追究和经营判断的原则，载现代法学，2002年第8期。6刘俊海股东代表诉讼提起权比较研究之（四），载WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID8569，最后访问时间为2011/4/17。7曹剑试论股东代表诉讼中公司的诉讼地位，载审判新视野（第1辑），法律出版社2008年版，第107页。8肖冠荣悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”浅析我国股东派生诉讼制度，载法制与经济，2010年第2期。3
8、该在美国判例法上发展起来的制度，且立法机关一直没有指定相关成文法的意向，因此，不同法官对于该规则的解释就因人而异。在美国公司法历史上，对该规则作出解释的判例中，较为著名的有如下观点特拉华州最高法院在SINCLAIROILCORPVLEVIEN中指出，除非存在重大过失，法院不在事后介入董事会的决断。换言之，在没有相反证据时，法院推定董事会的决策时为了公司合理的目标正确作出的，法官不应用自己的观念在事后评判何为正确的决策。9符合上述条件的董事，不受个人责任的威胁。1984年该州著名的案件ARONSONVLEWIS中，法官指出，商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基
9、础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责一方应负举证责任，即找寻事实推翻前述假定。10美国法院法官在LOUISDBRANDEIS在UNITEDCOPPERSECURITIESCOVAMALGAMATEDCOPPERCO一案中提出了该规则。他在判决中指出，商业问题通常是公司内部管理问题，因此应该留给董事们来判断，法院应尽可能少地越权介入控制公司的判断问题，除非董事们从事了相当于违背信任的不当行为，或者他们具有双重身份妨碍了他们的公正判断。11再如1989年的CITRONVFAIRCHILDCAMERAINSTRUMENTCORP
10、案中，法官指出，法院运用该规则合理地推测，在决定公司事务时，董事时本着善意行事，他们诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益，因此，如果原告不能推翻该规则的基本推定，即董事时本着善意，在知悉的基础上为了公司利益的最大化而行事，那么该规则既保护董事，又保护董事做出的决策。12在美国成文法中对该规则的规定却相对较少。唯一能作为参照的只有美国法律协会关于公司管理规则第401C对商业判断规则的适用作了如下规定董事和高级官员如果基于善意而作出商业判断，其义务即得到履行，并且如果1他与所从事的交易无利害关系；2他意识到了他所作出的商业判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作出的商业判
11、断是完全适用的；3他完全有理由相信他的商业判断将是对公司最为有利的。我国有学者将美国商业判断规则概括为商业判断规则是指建立在合理资料基础上的、有着一定合理性的董事会决策，不能让董事个人承担责任，即使这种决策对于公司而言是糟糕的，甚至是灾难性的。商业判断规则是指董事在上述情况下所作的决议是有效的决议，对公司有约束力，不能9WESTLAW数据库SINCLAIROILCORPVLEVIEN,280A2D717,197110WESTLAW数据库ARONSONVLEWIS,473A2D805,198311244US261，263641917，CITEDINRALPHAPEOPLES，THEUSEANDM
12、ISU8EOFTHEBUSINESSJUDGMENTRULEINTHECLOSECORPORATION，60NOTREDAMELBEV456，457509N7198512WESTLAW数据库CITRONVFAIRCHILDCAMERAINSTRUMENTCORP,569A2D53,19894被股东禁止、丢弃或成为股东对董事提起法律诉讼的借口。13四、派生诉讼适用的限制派生诉讼制度的设计是为了保护公司中小股东的合法权益，防止控制股东、董事和经理滥用权力损害公司利益而提供的一种司法救济途径。但是法院通常不应该也不愿意介入公司内部的正常运营，因此会对该种诉讼的适用进行限制。主要的限制有股东资格认定、
13、“用尽内部救济”原则、诉前担保规则等。对于股东资格认定，美国示范商事公司法的要求是，股东为公司的在册股东；或者是通过表决信托或名义股东而成为公司股份受益人的人，而且在其争议的行为或不行为发生或存续之时即为公司股东或受益人。或从他人处受让股份，而该转让人在前述时间为公司股东。并且，在行使公司权利时能公平和充分地代表公司的利益。14对于“用尽内部救济”原则存在两种模式一种是日本所采用的“请求失败”。日本商法第267条第2款规定，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待30日，在此期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本
14、的作法，将等待期规定为30日。考虑到一些公司遭受损害严重、情况紧急，等不及30日的情形，日本法律规定，如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下，股东可以豁免30日的等待期，即刻提起派生诉讼。15另一种则是美国采用的“请求豁免”的标准。在美国，寻求“请求豁免”是普遍作法。美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”FUTILE，则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。16对于诉前担保原则，美国法官会根据原告所指控的具体情况，要求原告提供担保金，该担保金将用于弥补无根据或不公正的诉讼给被告造成的损失。17这一诉前要求的规
15、定，也是给原告一定的经济压力，使其不能为了一己私欲而任意提起派生诉讼，影响公司正常经营。五、商业判断规则是否应引入我国对于我国是否应当引入商业判断规则以规制派生诉讼的滥用，许多学者发表了自己的看法，既有赞同又有反对。赞同者认为，我国新公司法设置的股东派生诉讼制度强调了董事、监事、高管人员的责任，但13柯浩美国公司法上董事谨慎义务，载沈四宝主编国际商法论丛第二卷，法律出版社2000年版，第189245页。14张帆从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题，载绵阳师范学院学报，2010年第1期。15董健，赵勇股东派生诉讼制度研究，载群文天地，2010年第4期。16胡玉婷美国修正商业判断规则的介评
16、，载广东法学，2003年第4期。17丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版，第197页。5由于新公司法没有同时引人商业判断规则，对股东利益的保护和对董事、经理利益的保护失去了平衡。18又如有学者指出美国通过商业判断规则使股东对公司董事的直接诉讼和间接诉讼不致滥诉，维持了股东诉权利益保护和董事注意义务的平衡，维持了经营世界独立性和司法审查适度介入的平衡。19在美国的公司案件审判实践当中，商业判断规则的影响无处不在，以至于有些美国学者将商业判断规则尊为公司法的核心准则。并且该规则也被其他商业发达国家所借鉴。20再如有学者指出，笔者认为，我国的立法和司法应借鉴国外公司法上的商业判断规则来
17、限制和免除董事的经营失误责任，以实现法律对公司各利益主体的平衡保护。21相对于大量学者提出引入该制度的同时，有少数学者则认为我国对引入该制度应当采取谨慎的态度。22在短时间内将其变成成文法体系内的规则条件并不成熟。不仅法律理论的准备不足，对于该规则的生存环境与我国公司和市场环境的差异等因素的认识还需要进一步深入。23六、个人观点简述我认为派生诉讼可以起到监督董事勤勉履行职责的作用。但根据我国国情，提起派生诉讼的案件非常少，且董事会通常是由大股东控制的，这就使得中小股东处于更加不利的地位。商业判断规则是在英美国家公司发展过程中出现的特定的产物，其主要作用是保护善意的董事。因此其产生及适用的背景是
18、我国不具备的。虽然学界多数人的观点认为引入商业判断规则有多方面的好处，但我认为，我们应当对公司法中已经存在的相关规定加以细化，而不是贸然借鉴商业判断规则。参考文献1沈四宝西方国家公司法原理，法律出版社，2006年版。2沈四宝、王军、焦津洪国际商法，对外经济贸易大学出版社，2003年版。3丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版。4丁丁英美商事组织法（英文版），对外经济贸易大学出版社，2004年版。5美RW汉密尔顿著，刘俊海等注公司法，中国人民大学出版社，2001年版。6美弗兰克伊斯特布鲁克,美丹尼尔费希尔著，张建伟，罗培新译公司法的经济结构，18惠丛冰论股东派生诉讼制度与商业判断规则
19、的衡平，载人民司法，2006年第8期。19容缨，刘辉商业判断规则之法理基础与源流考，载湖北经济学院学报，2006年第4期。20刘迎霜股东对董事诉讼中的商业判断规则，载法学，2009年第5期。21程晓娜我国应引入商业判断规则，载山东工商学院学报，2008年8月第4期。22刘公银，黄朋我国应否引入商业判断规则之论，载商品与质量，20L0年6月刊。23丁丁商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年版，第337页。6北京大学出版社，2005年版。7赵旭东新公司法条文释解，人民法院出版社，2005年版。8蔡元庆董事的经营责任研究，法律出版社，2006年版。9刘迎霜股东对董事诉讼中的商业判断规则，载法学
20、，2009年第5期。10程晓娜我国应引入商业判断规则，载山东工商学院学报，2008年第4期。11王瑛杰关于商业判断规则本土化的设想，载中国律师，2008年第6期。12刘桂清股东对董事之直接诉讼，载法学评论，2006年第3期。13石少侠论股东诉讼与股权保护，载法制与社会发展，2002年第2期。14陈朝阳股东代表诉讼制度研究，载现代法学，2000年第5期。15张国平刍议我国股东诉讼制度的缺与失，载南京社会科学，2002年第11期。16刘俊海股份有限公司股东权的保护修订本，法律出版社，2004版。17严刚股东代表诉讼的限制研究，载西南民族大学学报，2003年第6期。18杨路股东派生诉讼问题研究，载人民司法，2003年第4期。19万勇股东代表诉讼与中小股东权益保护，载山西财经大学学报，2001年第10期。20胡玉婷商业判断规则在反收购领域的应用及启示，载华东经济管理，2008年第2期21容缨美国商业判断规则对我国公司法的启示，载政法学刊，2006年第2期。22常琦美国公司法“商业判断规则”对我国公司立法的启示，载中国发展观察，2007年第5期。23WESTLAW数据库UNOCALCORPVMESAPETROLEUMCO,493A2D946,198524WESTLAW数据库ARONSONVLEWIS,473A2D805,1984,P812,P815
