1、毕业论文开题报告物流管理国际贸易中提单电子化法律问题研究一、选题的背景与意义航运技术的迅猛发展带来了航运业中一系列变革的追随，其对海上货物运输中提单的影响主要体现在两个方面一方面，船舶航行速度的提高对单证的流转速度提出了更高的要求，提单在卸货港的迟延抵达成为传统提单面临的重要问题。另一方面，伴随着集装箱等航运技术的发展，现代航运实践分工更加细致，海上运输新的主体和第三人不断涌现，大大改变了传统的海上运输实践，使得签发传统提单的可能性进一步减小。在巨人的步伐下，传统提单的缺陷愈加凸显。如果说航运技术发展为提单电子化提供了驱动力，那么现代信息技术的飞速发展则为提单电子化提供了可能。XML/EDI的
2、开发使用为电子商务的进一步普及提供了可能，为提单电子化奠定了核心技术基础。而加密技术、电子签名与电子认证的研究发展则为提单电子化的安全可行打下了技术基础。电子提单薪薪之火的燎原伴随着的是对制度日臻完善的要求。目前，国际上已经出台了几部商业示范法，各国有关电子提单法律法规的制定工作也是颇有成效。国际上，有电子提单规则、电子商务示范法、海上货物运输文书草案初稿。各国来看，澳大利亚、英国、南非和加拿大等国已制定了法律法规。但是，现有的对电子提单具有建设性的承认都来源于“软法性质”的国际组织文件，不具有法律强制力，这使得电子提单的实施缺乏充分的法律依据，更多的是当事人之间的协议，很难说电子提单在立法上
3、真正实现了突破。电子提单的发展尚处于非常初级的阶段，电子提单法律地位的确立任道而重远。2008年L2月11日，联合国第63届大会第67次会议于纽约审议通过了联合国国际贸易法委员会提交的联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约简称鹿特丹规则。鹿特丹规则包含了很多革新性的特征，例如明确规定了电子运输记录，确认了其法律效力，对传统提单提出了挑战。其在电子商务方面的前瞻性和先进性为提单电子化的研究提供了借鉴。本文就是在航运技术和信息技术发展的大背景下，提单电子化相关方面法律有待进一步确立的现实情况下，对现有提单的法律机制进行剖析，分析现有法律在提单电子化过程中存在的问题。在解析电子提单流转模式的基础上
4、，对电子提单的法律效率问题、物权效力问题等方面展开研究。探讨电子提单突破传统局限性，拓展实施平台的路径，研究电子提单发展过程中法律上亟需解决的问题，充分发挥电子提单的优越性，克服传统纸面提单的缺陷，从而为国际贸易中提单电子化的进一步推广深入提供参考性建议。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题1、研究的基本内容（1）本文将首先对现有提单相关法律进行介绍，阐述国际上现有的电子提单法律制度，了解电子提单的流转运作模式。（2）分析有关提单电子化法律制度中存在的问题及其对提单电子化存在的阻碍。（3）结合国际上已有法律制度和电子提单实践方案，研究电子提单的法律效率、电子提单法律地位与电子提单的物权效力等方
5、面问题。（4）最后通过以上综合分析，提出解决提单电子化相关法律问题的建议，并提出有利于目前电子提单发展的可行性方案。2、拟解决的主要问题（1）电子提单发展的重要性和必要性。（2）电子提单相关法律问题。电子提单法律效力问题（其主要包括提单电子化对书面形式要求、签名要求以及原件要求）；在电子提单下密码的安全性及信息的确认问题（其一是在密码的安全性出现问题的情况下，其归责原则、责任范围和责任限制如何确定；其二是如何在全球范围内或者至少在一个广泛的范围内，建立一个统一的权威的信息认证机构来处理电子提单信息的确认问题）；电子提单的法律地位问题，也即电子提单能否实现传统提单的三大功能。（3）构建方案促进电
6、子提单更好发展。三、研究的方法与技术路线本文将通过文献资料的归纳整理，纵向比较不同历史时期提单电子化相关法律制度，横向比较国际上不同国家所采取的提单电子化法律措施，通过已有电子提单流转模式分析，指出提单电子化过程中存在的法律问题，深入分析电子提单法律效力、法律地位及物权效力等方面问题，提出解决相关方面法律问题的对策，提供促进提单电子化进一步发展的建设性建议。四、研究的总体安排与进度2010111920101125确定论文题目2010112620101220查阅资料，撰写文献综述、开题报告、外文翻译2010122120101224修改开题报告、文献综述并定稿20101224毕业论文开题论证201
7、112252011220完成论文初稿。20112212011320修改论文；交二稿20113212011410进一步调研，分析资料，并修改论文，交三稿。20114112011429准备论文答辩材料2011430毕业论文答辩五、主要参考文献1程洁电子提单的物权凭证功能分析J国际商务研究,2009420272胡丽俊电子提单流转模式及运用分析J现代商贸工业,2008103443453吴仁坚电子提单流通的法律制度J南华大学学报社会科学版,2008268724向在胜电子提单法律问题研究M中国方正出版社,2007,13605MAREKDUBOVECTHEPROBLEMSANDPOSSIBILITIESFO
8、RUSINGELECTRONICBILLSOFLADINGASCOLLATERALJARIZONAJOURNALOFINTERNATIONALFUNCTIONREALIZATIONEVIDENCEEFFECTIVENESSJURISDICTIONLEGALPROBLEMS0引言随着现代航运技术和通讯技术的发展，传统提单的迟延、成本耗费及欺诈问题愈加凸显，传统提单已不能跟上航运市场发展的步伐，国际航运业对提单改革的呼声越来越高。网络和电子信息技术的发展为航运业注入了新鲜血液，提单与EDI技术相结合的提单电子化成为航运业发展的新趋势。与此同时，随着纸面提单的电子化，一种被我们称作“电子提单”的电子
9、文件应运而生。电子提单因其无形、快捷、安全等特点，在国际航运单据的运用中成了后起之秀。目前国际上已经存在SEADOCS,CMI,BOLERO等模式的电子提单商业实践，国内和国际立法也对电子提单做了一些相关规定，然而电子提单在其发展过程中不可避免地碰到了瓶颈，诸多法律问题的存在阻碍了电子提单的进一步发展。这些法律问题主要表现在电子提单实现传统提单功能的问题上，电子认证和信息确认问题上，以及电子提单管辖权和证据效力的法律诉讼问题上。电子提单法律问题的研究解决是扫除电子提单发展障碍的必要途径，进一步完善电子提单的商业实践，探索电子提单的法律构建成为当务之急。1电子提单概述11提单电子化的背景电子提单
10、是指任何以电子手段、光学手段或类似手段部分或全部实现纸面提单功能的电子文件或电子机制1。与传统纸面提单相比，电子提单不再是一种纸面单据，而是储存于计算机内、能够显示在计算机屏幕上的一系列结构化了的电子数据。其缮制、修改、流转等一切过程都在计算机内进行，这突破了传统提单有形的特点。电子提单的出现有其现实背景，具体表现在以下方面一方面是现代航运技术和通讯技术的发展向传统提单制度提出了挑战。这主要表现在两个方面一是现代造船技术和通讯技术的迅速发展大大提高了船舶航行的速度，同时以集装箱为代表的现代装卸货技术亦使得船舶在港口等待装卸的滞留时间大为缩短，这些均使得货物的流转速度大幅度提高。二是现代航运技术
11、尤其是集装箱技术的发展使得现代航运实践中的分工更为细致，一些参与海上运输的新的主体和第三人不断涌现，在航运中带来了一些新的实践做法，进而对已存在几百年的传统提单法律制度提出了挑战。相比较于环境技术的变化，传统提单依旧安于一隅，提单存在的基础受到了极大威胁。具体表现在提单在卸货港的迟延到达；传统纸面提单不利于降低成本；传统提单的欺诈现象层出不穷；提单上所载信息不准确或不充分。提单自十六世纪问世以来，一直是国际海上货物运输中的重要凭证，在运输单据中占首要地位。然而，自20世纪60年代传统提单开始面临巨大的挑战。提单在国际贸易中不再是不可替代的，开始为其他种类的运输单据所替代。例如，在美国的一些著名
12、银行的信用证交易中，其中有一半已经不再以出示提单为付款条件，而代之以货运代理人的收货单。而在北大西洋和波罗的海的航运实践中，所使用的运输单据大部分也已不再是提单，而是海运单。传统提单地位的动摇，与当时的大环境以及提单自身的局限性是分不开的。而另一方面，电子信息系统的发展为电子提单的运用提供了可能性。传统提单面临的挑战使得人们在航运操作中产生对新型提单的需求，然而需求的解决依旧需要实际技术的支持。而现代信息技术的飞速发展为提单电子化提供了发展基础互联网的爆炸式发展为提单的电子化铺平了道路，以互联网为基础的电子商务开始蓬勃发展；XMLEDI发展日趋成熟，当事人根据协议经由计算机通讯网络对有关信息按
13、照一定标准进行格式化处理，并对数据进行传输和自动处理，为提单电子化提供了核心技术基础；加密技术、电子签名与电子认证的发展，确保了数据传输的安全性、完整性，交易的不可抵赖性和身份认证的准确性，为提单电子化的安全提供了技术基础。除了以上客观因素外，电子提单本身的优越性也为其提供了有利的主观因素。电子提单作为应运而生的航运和电子商务的产物，具有传统提单无法比拟的优越性，表现为以下四点一是电子提单实现瞬间传递和自动处理，加快了信息流转速度；二是电子提单利用加密技术、签名技术等电子安全技术措施，保障了信息流通安全；三是电子提单节省了大量纸张和人力损耗，降低了单据处理成本；四是电子提单以EDI为基础，适应
14、了航运发展的方向2。在这样内外兼备的大环境下，电子提单的发展势头不可阻挡。12电子提单的商业实践及立法121电子提单的商业实践电子提单实施的基础不外乎两类一是基于有关电子提单的立法；二是基于有关当事人之间的协议。到目前为止较为有影响的电子提单实践是基于当事人协议而产生的。在缺乏明确的立法之前，“合同途径”的意义往往更显突出些3。电子提单已经历的基于当事人协议而产生的商业实践具体有以下三种模式第一，SEADOCS模式。SEADOCS海上运输贸易单据处理系统于20世纪80年代由国际独立油轮船东协会和美国大通银行共同开发，其目的在于解决原油和石油的在途转卖中提单的迅速流转问题。SEADOCS方案被认
15、为是促进可转让提单的电子传输的首次努力。承运人签发传统提单，原始提单退出流通并存放在SEADOCS公司。其实，SEADOCS公司是作为一个传统纸面提单的保管人和提单转让的登记人。转让提单时以电子系统通知登记中心，以SEADOCS中心所做的提单背书为准，无需纸质提单的流转交付4。SEADOCS方案在试验初期即告失败，究其原因有以下几点一是运行成本相当高，二是容易泄漏和侵害当事人商业秘密，三是原始单据由SEADOCS保管，导致银行无法审单，而SEADOCS又无法胜任审单工作。第二，CMI模式。为了规范电子提单的运用，1990年国际海事委员会颁布了CMI电子提单规则。CMI规则模式下承运人在电子提单
16、的流转中发挥了核心作用，电子提单的流转主要通过登记和密钥相结合来实现。承运人在收货后将电子提单信息和密钥发给托运人，并登记托运人为持有人；转让电子提单时，持有人通知承运人发送电子提单信息和新的密钥给拟受让人，承运人对该转让予以登记；货物到港后，收货人凭借电子提单信息和密钥进行提货。CMI模式下提单流转的特点是以通知制度代替了背书方式，以掌握电子提单密钥的方式实现对电子提单的占有。CMI模式依旧存在一些问题而难于被贸易各方接受，归其原因有以下几点一是电子提单的流转以承运人为中心，承运人权责过重。二是以交易当事人意愿为实现基础，缺少相关法律保障。三是以密钥代表电子提单物权危险性较大，密码信息技术要
17、求高。四是银行难以确定电子提单的真实性，未取得银行支持。第三，BOLERO模式。目前最为成功的实践是BOLERO电子提单登记组织模式，1993年由欧盟在研究SEADOCS方案之后发起，1997年被环球银行金融电信SWIFT和联运互保协会TTCLUB接手，并组建合资企业进行运营。以信用证支付的贸易为例，BOLERO的运作包括货交承运人后，BOLERO承运人向卖方签发BOLERO电子提单，并通知BOLERO“权利登记中心”将托运人定为提单持有人；议付后，卖方通知BOLERO中心电子提单质押给议付行；议付行审单议付后，通知BOLERO中心电子提单质押给开证行；开证行审单议付后，通知买方赎单；买方付款
18、后，开证行通知BOLERO中心将买方登记为电子提单权利人，BOLERO中心通知买方货物信息；货到港后，买方向BOLERO中心提交电子提单；BOLERO中心通知承运人向买方放货，买方凭身份证明向承运人提货。BOLERO发挥了三种作用一是电子信息传输平台，二是权利登记，三是身份确认。BOLERO集合这三种作用和身份于一身，解决了承运入责任过重、商业秘密泄漏、交易各方权责划分不清等问题，更好地保障信息的安全性，保证登记的准确性5。但是，BOLERO是不公开的系统，使用者要交纳费用加入后才能使用该系统提供的服务，会员成本较高；其次，BOLERO是一种协议安排而非法律规定，BOLERO提单同样不具有权利
19、凭证的功能；另外，BOLERO不享有任何法律地位，系统自身行为的法律效力存在问题，发展缺少法律的保障。122有关电子提单的立法虽然当事人协议可以在一定程度上实现电子提单的功能，但是其最终还是要在法律上得到实现的。目前涉及电子提单的立法可以分为国内立法和国际立法两类。第一，国内立法。澳大利亚是最早通过立法承认电子提单的国家。澳大利亚1991年海上货物运输法修改以适用于电子形式的海运单据。该规则对“数据电文”下了定义，涉及电子形式的海运单据的签发和转让。澳大利亚1996年海运单据法第4条规定该法适用于电子和计算机化的海运单据。该法扩大现有立法的适用范围，对现有适用于纸面单据的一些术语如“交付”、“
20、背书”、“占有”和“签名”等的含义作扩大解释，以使其包含以电子形式实施的相关行为。但法律没有具体规定电子提单的构成，并且将电子提单创建、传送和转让的程序和方法留给了当事人。英国1992年海上货物运输法规定可以制订条例使本法适用于以电信系统或其他信息技术实施的与本法相适用的单据交易。英国率先通过立法的形式将EDI纳入法律的适用范围，但到目前为止，并没有相关条例制订出来。加拿大统一法委员会于1999年通过了统一电子商务法，该法随后为加拿大绝大部分的省和地方采纳，这意味着电子提单在加拿大已获得法律上的承认。统一电子商务法以功能等同原则为基础，就以电子方式实施与货物或货物运输合同有关的行为以及以电子文
21、件实施书面文件的功能作了规定。但是电子文件的流通性困难导致该法第二部分对电子通信中合同的成立实施、自动交易法律效果、发送接收数据电文等规定没有被普遍采用。美国1999年统一电子交易法，新加坡1998年电子交易法，印度1998年电子商务支持法等也对“电子记录”或“电子通讯”作有定义性或原则性的规定，但尚未制定出专门调整电子提单的法律。法律上的真空依旧是电子提单在实践中遇到的最大问题。第二，国际立法。1996年6月，联合国国际贸易法委员会UNCITRAL颁布了电子商务示范法。该法就数据电文的概念、书面功能价值标准、数据电文的发送与接收等基本问题做了规定，其本质上是一部关于数据电文效力的法律制度，其
22、核心是确认数据电文的法律地位6。2002年，国际贸易法委员会与CMI通过了货物运输法草案。该草案在第8章将海运文件分为两类，即运输单据和电子记录，确立了传统纸面运输文件和新兴电子运输文件相平行的体系，意味着电子提单已摆脱传统纸面提单而自成为一种海运文件。该草案包括了电子记录的功能等同原则，对“可流通电子记录”的规定赋予了电子记录货物权利凭证的功能。国际商会制定的国际贸易术语解释通则规定，买卖双方约定使用电子方式通讯时，凡卖方应提交的各种单证均可以提供“有同等作用的电子讯息”来代替。国际商会的跟单信用证惯例也明确规定“除非信用证另有规定，银行将接受下述方法或从表面上看是用下述方法制作的单据为正本
23、单据1影印、自动处理或电脑处理；2复写。但条件是上述方法制作的单据须加注正本字样，并且如有必要，在表面上签署。单据可以手签、传真、打绣花字、印戳、用符号或用任何其他机械或电子证实的方法制成。”2008年联合国通过了鹿特丹规则,规定“电子运输记录的签发、排他性控制或转让，与运输单证的签收发、占有或转让具有同等效力”，并对可转让电子运输记录的使用程序、交付等做了规定。“电子运输记录是承运人收到合同事项中所记载货物的初步证据”确认了电子数据的证据效力。鹿特丹规则对之前国际国内法中关于电子提单的一些不足之处做了补充完善，它的实施将为电子单证的使用扫除法律上的障碍,并且可以统一各国国内海商立法中关于电子
24、提单的内容,有利于促进电子提单的广泛使用7。2电子提单功能效力问题关于电子提单的法律问题主要是电子提单的电文信息能否实现传统提单的法律效力和功能,以及在此过程中采用的思路和方法。汉堡规则中给提单所下的定义是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。该定义比较符合提单这种运输单证的本质特征及其实际功能，因此被普遍接受。一般认为，提单具有货物收据、运输合同的证明及物权凭证这三项功能。电子提单要取代传统提单，则其必须具备传统提单的各项功能，甚至是超越其部分功能。以下就将对电子提单实现传统提单三项功能存在的法律问题进行分析探讨。21货物收据和运输合同证
25、明功能的实现货物收据和运输合同的证明功能是电子提单必须具备的最基本的功能。这两项功能不同于物权凭证功能，主要是为了达到信息传输目的而未涉及权利转移。在技术方面，电子提单实现货物运输合同证明功能和收据功能基本没有什么障碍。在法律方面，问题主要体现在电子文件能否为法院接受为证据，具体表现在以下两方面其一是法律是否承认电子签名和认证措施的法律效力，其二则是电子提单以电子形式将一般条款并入运输合同是否有效。传统提单货物运输合同证明功能和收据功能的实现主要取决于其签名的真实性和完整性8。电子提单用类似数字签名、电子密钥等电子认证措施来实现认证。在现今相关电子技术高速发展的基础上，电子认证代替传统签名认证
26、已不成问题，甚至可以达到比传统签名更好的认证效果。数字签名和加密技术等技术上的进步足以保证电子文件的完整性、来源真实性和隐秘性。另一方面需要法律对电子形式条款法律效力的承认。电子形式的合同在内容和认证措施上都受到法律承认后，电子提单便完全可以作为货物收据和运输合同的证明。22电子提单货物权利凭证功能的实现提单的最重要特征是物权性，电子提单同传统纸面提单相比发生了巨大的变化，它能否作为物权凭证、能否转让、如何转让以及转让的效力等问题是摆在世界各国信息技术领域和法学领域面前的一大问题。物权凭证具有以下共性（1）物权凭证代表和象征货物，其交付与货物的交付具有同等的效力；（2）合法提单持有人被授予或证
27、明享有接收、占有和处分货物的权利，可以直接占有或间接占有货物，该持有人可以自己接收货物或依其指示交付9。电子提单物权凭证功能的实现在实践中又具体表现在电子提单的流通功能和担保功能的实现上。221电子提单的流通性问题流通性是电子提单能够取代传统提单的一项重要功能，是权利凭证的生命力所在。传统提单的迟延使得传统提单面临严峻的考验，这时就需要建立一项新的法律制度，允许交易双方以电子数据讯息交换的方式转移货物包括所有权在内的各项法律权利，即在法律上赋予电子提单流通功能，以实现提单的快速转移。流通性是一个包容了权利凭证性的概念。就电子提单而言，其流通性应具有三个方面的法律效果，即电子提单的流通可以转让对
28、货物的推定占有，可以转让运输合同权利，还可以转让控制权。作为物权凭证的提单是其所表征的货物的代表，提单的转让意味着对货物推定占有的转让，这是提单流通性的最初含义，但随着海上货物运输实践的发展，提单流通性的含义已经超越了其物权凭证性，提单的转让除了具有转让货物推定占有的效果外，同时还具有转让货物控制权和运输合同的效果。电子提单实现流通性有两种形式，其一是通过法律变革承认电子提单为权利凭证，其二则是通过当事人之间的协议实现电子提单的流通性10。阻碍电子提单实现其流通性功能的最根本问题在于电子提单的无形性。传统纸质提单的流通机制是通过有形单据的占有，来实现权利的占有流通。而电子提单以电子的手段代替了
29、纸张，无形的实体使得各方对电子提单都无法实现实际占有。传统的权利流通机制被彻底打破了，建立在此基础上的传统作业流程和法律环境都受到了严峻挑战。很多学者认为，在现行的法律制度下，电子提单并不是“流通性的权利凭证”，因此“电子提单可否用于转让货物权利很成问题。”也有学者认为，“在有些法域，转让货物所有权需要通过对权利凭证的有形背书和交付，在这些法域，无纸化交易显然是无效的。”上述学者的观点是基于大部分现行立法的考虑，因此，要想在电子环境中实现流通性，改革现行立法势在必行。在法律上承认电子提单为权利凭证，赋予其流通性是现行法律需要进一步改进加强的地方。另一种解决方式即如果不对现行立法进行变革，当事人
30、就不得不以协议为基础采取其他替代性的法律机制，以迂回的方式实现电子提单的流通性。电子提单流通性的实现主要存在以下几方面问题一是法律保护的障碍，各国现行的海商法大多是适应“有纸贸易”的，电子提单无形性的流通特征尚未在法律上做出明确规定；二是贸易环境的障碍，国际统一贸易电子环境尚不完善，共同的标准贸易环境仍有待建设；三是电子提单制度本身安全性、保密性和系统风险的障碍，电子提单的风险机制有待进一步提高11。222电子提单的担保问题上文提到了电子提单必须具备三方面法律效果，即电子提单的流通可以转让对货物的推定占有，可以转让运输合同权利，还可以转让控制权。只要可以实现这些效果，电子提单的担保质押问题也可
31、以迎刃而解。以电子提单作为银行支付货款的担保为例首先，银行在向卖方支付货款的同时获得相关单据，相应获得对电子提单的控制，并进而控制了对货物的推定占有。一旦买方违背合同未进行付款赎单，则银行作为质权人出于实现优先清偿债务的目的，可以通过提取电子提单项下的货物出售或转让电子提单获取价款等方法行使处分权。其次，电子提单的控制给予了银行运输合同项下的诉权。银行可以凭电子提单就货物运输途中的损失向承运人索赔。最后，电子提单的控制给予了银行货物的控制权。银行对货物拥有的担保就好比其实际占有了货物一样12。实际操作中需要解决的电子提单担保问题主要是如何将转让和质押中的转移占有加以区别，并使得此种转移占有产生
32、的质权能够产生对抗第三人的法律效力，且在需要时能保证质权的顺利实现13。目前采用的技术是“打标记”的方式，即专门设计一组代表质押的符号来表示该提单已经质押，将质押物和所有物加以区分，同时产生对抗第三人的法律效力。技术上应该强制设定电子提单质押的唯一性，对打上“标记”的提单屏蔽其再设立质权转移密码的功能，以保证电子提单重复质押的发生，确保质权人的利益。在电子提单流通转让的基础上，电子提单的质权人可依传统实现质权的方式如拍卖、变卖、折价等在主债务已经到期且债务人不能履行时实现自己的债权。同时，电子提单上的“标记”被消除，它又可以再进入正常的流通领域。另外，有很多国家要求质押合同必须采取书面形式，电
33、子提单质押如何进行完善等问题依然存在。3电子提单实务操作中的法律问题31电子提单下密码的安全性及信息的确认问题电子提单要实现传统提单的各项功能，是建立在电子认证安全和信息确认准确基础上的。在实务操作中主要涉及两方面问题其一是密码的安全性出现问题的情况下，其归责原则、责任范围和责任限制如何确定。在电子提单中密码代替了传统签名成为电子提单得以转让的关键，谁合法地持有密码，谁就成为电子提单的持有人，拥有对电子提单指示下货物的控制权。问题在于，谁应该对密码的安全性负责。在电子提单的商业实践中，一般会有一个中心认证机构存在。SEADOCS模式中是存放提单的SEADOCS公司，通过电子系统的通知来实现提单
34、转让；CMI模式下则以承运人为中心，电子提单的流转主要通过承运人登记和密钥控制相结合来实现；BOLERO模式下拥有一个权利登记中心，电子提单的转让质押、信息通知及提单持有人的身份认证都要通过该中心。可见，除了通过技术手段窃取密码的情况之外，中心人和电子提单的持有人都有可能成为密码安全性的责任主体，尤其是中心人。由此引发的问题是，如何区分中心人和持有人的责任如何对中心人的行为进行监督和规范以及如何保护中心人的利益其二是如何在全球范围内或者至少在一个广泛的范围内，建立一个统一的权威的信息认证机构来处理电子提单信息的确认问题。“欧洲提单项目”的运作模式可资借鉴。该运作是基于香港、美国、英国、瑞典、荷
35、兰的船运公司、银行及通讯公司所达成的国际性协议。在项目的运作中，有两个登记处一个用来接收各使用方的信号并将之传送出去，并保存电子提单持有人的记录；另一个执行保障和确认程序，并对电子信息进行确认。该项目建立了一个第三方认证中心，在解决可转让书面单证转变为电子提单形式后产生的特殊法律问题方面起到了不可忽视的作用。但是，该运作模式的不足之处在于其有限的适用范围及权威性14。因此，如何在全球范围内或者至少在一个更广泛的范围内，建立一个统一的权威的信息认证机构来处理电子提单信息的确认问题，是人们迫切需要解决的问题。32电子提单的法律诉讼问题321电子提单的证据效力联合国国际贸易法委员会在电子商务示范法中
36、专列第9条以解决数据电文的证据效力问题，“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面不得以下述理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（A仅仅以其是一项数据电文为由；或（B如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原件为由。（2）对于以数据电文为形式的信息，给予应有的证据力。”电子商务示范法本身不具有法律效力，但却为各国制定本国电子商务立法提供了蓝本。在英美法系中，阻碍电子文件被采纳为证据的主要有两项规则，其一是传闻规则，其二则是最佳证据规则。传闻规则对电子证据的影响主要体现在两方面问题上，其一是在具体的案件中传闻规则是否适用于电子证据；其二，如果适用，则相关电子证据是否属于传
37、闻例外。最佳证据规则对电子证据的影响而言，其主要地也应解决两个问题，其一是最佳证据规则适用于电子证据的条件，其二是如何判断电子证据是否是所谓“最佳证据”。“最佳证据规则”要求提交最可靠的证据,在这样的情形中,数据电文可能不被作为最有效的证据，可能会被视为非直接证据。然而在没有原始文件的情形下，数据电文或一个计算机输出信息可以被认为是最有效的证据15。在大陆法系中，电子证据的可采性问题不会像在英美法系中那样经历严格的审查，需要解决的主要问题是电子证据的证明力问题。德国和法国对证据的形式没有任何限制，电子证据在商事领域是可被接受的，证据资格是被承认的。但是它们同时对电子记录的认证做了最低标准限制。
38、在实践中，对电子记录的认证标准越高，其证据力也随之越高。对于像BOLERONET这样的在安全与认证机制方面采用非对称加密技术和数字签名技术的电子提单商业项目而言，由其生成的电子提单的证据力是相当高的。目前世界上绝大部分科技发达国家和相对比较开放的国家均已不同程度地承认了电子证据的法律效力，而一些科技落后国家和相对比较封闭的国家仍没有承认电子证据的法律效力。没有统一的证据效力立法使得电子提单的证据效力在不同国家不同区域的法律上会产生冲突，这也是电子提单证据效力要解决的法律问题之一。322电子提单的管辖权问题在电子提单的一般管辖方面，汉堡规则中第21条列举的管辖依据有被告营业所所在地或惯常居所所在
39、地、契约订立地（还要求被告在该地有营业所、分支机构或代理机构）、装货港、卸货港、船舶扣押地以及当事人指定的地点。这条所列举的管辖依据对于电子提单的一般管辖来说基本上是适用的。在电子提单的协议管辖方面，当事人可以协议选择解决争议的法院，对于电子提单的协议管辖，关键是看电子提单是否受国际公约或国内法中强制性的承运人体系的约束，以及法院选择协议是否会因为可能会在实际上减损承运人的责任而被判无效。对此可分为以下两种情况一是电子提单以当事人协议为基础实施，在这种情况下，法律不承认其为提单或权利凭证，对电子提单内所含法院选择协议自然不会存在因减损承运人责任而被判无效的可能。二是电子提单以海商法或电子商务法
40、为基础实施，这一点主要是针对将电子提单纳入提单范围的澳大利亚和加拿大的情况而言的，在这种情况下的电子提单所含管辖权条款有可能因为会减损承运人责任而导致无效。电子提单管辖权条款的效力除受法律规则影响外，还会受当事人双方实力差距的影响。在这种情况下，管辖权条款基于公平原则应判无效，应在法律上赋予弱势一方选择在对其有利的地点起诉的权利。4电子提单法律问题解决的建议41对电子提单功能实现问题的建议411重点解决“形式”与“签名”问题，实现收据和运输合同证明的功能。收据和运输合同证明功能的实现主要是依据电子提单的“形式”与“电子签名”等电子认证的确立。解决“形式”困难大致有两个途径一是立法改革，对那些提
41、出书面形式要求的法律进行修改以使其承认电子文件；二是扩大定义范畴，对那些与纸张相联系的如“书面”、“文件”等术语重新定义，将电子通信技术涵盖其中。解决电子认证问题同样有两个途径一是在立法上承认手书签名以外的其他签名方法的有效性；二是以合同的方法对签名的方式事先作出约定16。412解决电子提单流通和担保问题，实现电子提单物权凭证功能。由于电子提单有极大的经济便利特点，因此我们不能否定电子提单的物权效力。法律所要做的是赋予电子提单物权效力，主要应该从两方面入手1立法将电子提单纳入到提单的应有范围；2密码成为电子提单转让流通的客体，那么如何进行流转由谁来保证提单信息的安全17。电子提单的物权凭证功能
42、是其实现流通性和担保功能的基础。实现电子提单的该项功能同样可以通过立法和合同两种途径实现。笔者认为，尽管最终的解决方法一定要落实在立法层面，但形成一套完善的法律制度并非一朝一夕的事，在目前缺乏相适应的国内立法和统一的国际立法的情况下，寻求合同的解决方法不失为一种解决途径。在电子提单功能实现方面，现在较为普遍运用的是功能等同原则，试图以电子的方式达到传统纸面提单的相应效果。在现有合同途径的基础上继续改进发展，通过完善合同条款或行业标准来解决电子提单物权凭证功能所面临的挑战，等到相关系统规范更为成熟并积累了足够运行经验后，再逐步推进立法程序。就终需实现的立法方面而言，一是扩大已有提单相关立法术语的
43、定义，将电子提单囊括其中；二是对承运人或“第三方权利登记机构”的权利和义务作一个重新的梳理和更新，为电子提单作为物权凭证流转铺平道路；三是不断修缮电子提单的流通程序，最终在开放的环境下实现流通的高效安全；四是在担保法中肯定电子提单的可质押功能及此种方式下产生的质权的法律效力，从而推动各方以更积极的姿态认可电子提单的物权凭证功能。42对电子密码和信息确认问题的建议电子密码和信息确认问题的解决是电子提单功能实现的技术基础。这一部分主要是对电子信息技术的要求，在技术达到一定水平时，在全球范围内或者至少在一个更广泛的范围内，建立一个统一的权威的信息认证机构来处理电子提单信息是人们迫切需要解决的问题。在
44、立法上，应该为相关中心机构的成立创造条件、提供便利，并着重对此类机构以及通过该机构实现货物权利转移的各当事人的权利义务进行明确。建立相关监督规范机制，以保护电子提单涉及各方的利益。43对电子提单法律诉讼问题的建议在证据效力问题方面，实践证明，对电子记录的认证标准越高，其证据力也随之越高。因此在实践方面，加强安全与认证机制的建设，充分使用加密技术和数字签名技术，对于电子提单证据效力的实现有重要意义。在法律方面，统一国内立法和国际立法对电子提单证据的规定，避免证据立法冲突是需要努力的方向。在管辖权问题方面，电子提单签订前应先明确其所在的管辖范围，未有相关立法的情况下，应以协议方式明确管辖权。在以海
45、商法或电子商务法为基础实施的情况下，应在相关法律中对协议双方进行强制约束，尽量避免因当事人双方实力悬殊导致的不公平局面。44构建电子提单多边法律机制的建议441构建电子提单网络安全体系，加强电子提单技术与制度研究。电子提单的安全性问题是电子提单存在的生命源泉，因此只有加强电子提单技术与制度的研究，才能为构建法律机制提供坚实基础。电子提单网络安全体系的建立具体可以通过采取访问控制、授权、身份认证、防火墙、加密存储及传送、内部控制、数据备份等措施来实现。提单依靠商业信用用纸代替货权，已存在一定的风险，但起码拥有一个物质实体。电子提单只是一组数据信息，用其代表货权加大了风险。要在这种情况下建立法律保
46、障就需要确保实现电子提单的技术系统的安全性和可靠性。442统一各国电子提单立法标准，构建具有强制约束力的国际公约。电子提单技术层面的障碍将随着电子技术的发展及国际统一技术标准和规范的建立而得到克服。因此，解决有关电子提单的法律缺陷和制度漏洞的问题成为建立适于电子提单运作的贸易环境的重要条件。各国虽都有一些关于电子提单的立法，但是都偏于一隅，在实际操作中易形成冲突。在国际上统一明确电子提单的法律属性，建立具有强制约束力且规定参加条约成员国的权利义务的国际公约势在必行18。45中国电子提单立法建议就我国而言，很多有重要影响的企业先后加入了BOLERONET电子提单机制，以提供包括电子提单在内的各种
47、电子单证交易服务。其中，中国远洋运输集团在20世纪80年代便开始了EDI方面的研究，其研发出的EDI标准成为中国海运界的通用标准，实现了对海关和港口的EDI电文交换及舱单、船图、箱管等数据的EDI传送。2000年中远加入BOLERONET电子提单机制，开始成功运营电子提单。面对中国适应世界航运电子化的趋势，我国电子提单立法主要面对两个问题一是我国在近期有无必要调整海商法以承认电子提单；二是如果承认电子提单，该对其如何定性。是扩大提单含义从而使其包含电子提单，抑或是承认电子提单是一种新的权利凭证，从而确立纸面提单与电子提单的并立体系对于第一个问题，我国已基本建立起电子商务基本法律框架和相关法律制
48、度，现阶段修订海商法并不具有紧迫性。电子提单的商业实践步入正轨是在20世纪90年代后期的事情，实践做法尚不成熟，还未具有普遍适用性，修订海商法以承认电子提单的时机尚不成熟。但是国内立法的修改是迟早的事，在这之前，树立典型，推广电子提单实践在实际中的运用，为今后立法打下基础显得尤为重要。对于第二个问题，因为电子提单与纸面提单在使用的介质、构成要素、运行机制等各方面的不同，确立有形权利凭证和电子权利凭证并立的体系更具科学合理性。5结束语提单电子化的进程无疑是困难重重，但这并不能改变电子提单必将取代传统提单成为未来航运业发展的新趋势。随着航运技术和信息技术的发展，电子提单强大的生命力将愈加凸显。电子
49、提单在商业实践和立法实践中摸索前行，致力于法律问题的解决为其成熟发展提供了助力。然而，电子提单法律问题的解决不是一朝一夕的事，统一多边法律体系的构建需要一个长期的过程，电子提单的法律属性还有待进一步确认。总之，相对于传统的提单而言，电子提单在国际社会上还是一个新生事物，在国际贸易活动中面临着诸多法律上的阻碍，解决这些阻碍需要国际社会共同付出努力。参考文献1向在胜电子提单法律问题研究M北京中国方正出版社,20071243312张倩倩电子提单前景展望J时代经贸，2006，4（52）83853单文华国际贸易法学M北京北京大学出版社，20002264胡丽俊电子提单流转模式及运用分析J现代商贸工业,2008，5103443455李秋娟论电子提单在国际贸易中的应用J对外经贸实务，2008，3（12）6张楚电子商务法初论M北京中国政法大学出版社，2000年947章宇文鹿特丹规则对传统运输单证制度的挑战J金卡工程经济与法,2010，852072088吴仁坚电子提单流通的法律制度J南华大学学报社会科学版,2008，9268729浙江五联律师海商海事网电子提单的物权性问题分析R浙江五联律师海商海事网，HTTP/WWWZJLAWYERCOM/BOOK_VIEWASPTID94ID130，2007112310覃振欢电子提单若干法律问题浅析J法制与经济,2008，363537
