1、1“上位法优于下位法”存在的冲突（中国海洋大学，山东 青岛 266100） 【摘 要】 “上位法” 、 “下位法”是立法法确立的区分法律位阶的两个基本范畴。 “所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。 ”法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，并且是确立法律效力等级的首要依据。根据立法法第 87 条的规定，下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范，上位法制定机关可以根据立法法第 88 条的规定，行使改变或撤消权。此条规定确立了“上位法优于下位法”的法律适用原则，意味着当两者相抵触时，司法机关应优先适
2、用上位法。但在实践中上位法优于下位法这一原则并不完全协调，而是存在冲突的。 【关键词】上位法；下位法；备案审查 一、概述 （一）法的位阶、上位法、下位法 法的位阶，是指由立法体制决定的，不同国家机关指定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。上位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更低效力位置和等级的那些规范性文件。 2我国立法法详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即：下位法不得违反上位法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。按
3、照立法法第 79 条、80 条的规定，在不同位阶的各种法律渊源中，法律的效力高于规章；行政法规的效力高于规章；地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章；省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。确立法律位阶制度增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实践对异位法的适用规则，法官在面临两个或以上不同位阶的法律规范冲突时，必须根据上位法优于下位法的规则做出正确的选择。 （二）冲突的产生 立法法规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章各有自己规定的范围。不同立法机关制定的存在位阶关系的“一般条款”和“特别条款”不可避免的会存在冲突。有的
4、学者甚至认为，在我国，法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或打过一定交道的人即可以略举一二的程度。这就牵涉到了在司法实践中，我们究竟是选择适用“特别法优于一般法”还是“上位法优于下位法” 。 二、案例分析 （一）河南省种子条例案 2003 年 1 月，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁殖玉米杂交种子的纠纷。在庭审中，原、3被告争议激烈，原告汝阳县种子公司主张适用种子法以市场价计算，要求被告赔偿 70 余万元；被告主张适用河南省农作物种子管理条例 ，以政府指导价计算，只肯赔偿 2 万余元。面对地方法规与法律抵触的问题，法官李慧娟支持了原告的主张
5、，在判决书中作了“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节， 河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条（款）自然无效”的表述。而与种子法相冲突的条款，指的是条例第 36 条的规定：农作物种子必须由政府定价。 （二） 福建省实施中华人民共和国渔业法办法案例 最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函 （1993年 3 月 11 日法函199316 号）指出：“中华人民共和国渔业法第30 条规定：未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款；情节严重的，并可以没收
6、渔具。 ”这一条并未明文规定可以没收渔船。而福建省实施中华人民共和国渔业法办法第 34 条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。 ”这是与渔业法的规定不一致的。 面对不同位阶的法律不一致的情形，有的学者给出了法律相抵触的判断标准，在有上位法的情形下，下位法出现了下列情形之一即视为与上位法相抵触：（1）下位法扩大或者缩小了制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度。 （2）下位法扩大或缩小了承担义务者的数量、4性质和范围，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件。（3）下位法扩大或缩小或改变权利的范围、性质和数量，相对人权利或改变
7、享受权利的条件给予增加、减少或变更。 （4）下位法扩大或缩小特定术语的内涵、外延，导致出现了不同的法律后果。 在案例一中，究竟是适用上位法优于下位法还是特别法优于一般法，存在着很大的争议，法官李慧娟根据种子法的规定宣告地方性法规种子条例无效引起了轩然大波。对此，我们是否可以考虑将下位法种子条例作为特别法而优先给予适用？为了保证上位法的实施，并且结合地方上的实际情况，上位法规定下位法制定主体拥有一定程度的立法变通权，允许下位法制定主体结合当地实际情况对下位法的内容作出非实质性的变更，所作的变通规定在司法实践中优先适用。因此，如果下位法的制定是根据上位法的授权或下位法是对上位法的具体实施操作性的规
8、定并且没有违反上位法的规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外：即下位法的优先适用。 下位法的立法主体为贯彻实施上位法的规定，可以根据本区域的实际情况作出实施性规定。案例一中，河南省人大有权根据宪法和法律制定地方性法规， 种子条例则是根据种子法针对河南地区制定的更具体详细的地方法规，使其更有利于在河南的实施。此时，我们可以考虑依据特别法优于一般法审理纠纷。 案例二中，福建省人大指定的实施办法规定了可以没收渔船，而渔业法并没有规定，最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 （2004 年 5 月 18 日200496 号）规定“违反上位法5立法目的，扩大上位法规定的权利范
9、围”的情形应视为下位法违背上位法。福建省实施办法规定可以没收渔船明显扩大了渔业部门的权限，应视为无效。 三、下位法的优先适用的情形 （一）变通规定的优先适用 为了保证上位法的实施，考虑到一些地方的特殊情况，上位法给予下位法制定主体一定程度的立法变通权， ，允许下位法制定主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法实践中优先适用。 “变通规定是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会，法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下，经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用并
10、且与法律或行政法规有不相一致内容的规定。 ” （二）实施性规定的“下位法”优先适用 下位法的制定部门有两种立法职权，其中之一是结合本区域的实际情况，针对贯彻实施上位法的规定而做出的实施性细则，即通常所说的“上粗下细”型的立法。根据宪法 、 立法法等的基本规定，国务院制定的行政法规可以对法律，地方人大制定的地方性法规和国务院部门规章可以对法律、行政法规，地方政府规章可以对法律、行政法规、地方性法规作出实施性细则规定。行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，其制定的基本原则和精神就是把上位法的内容具体化。实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。下位法作
11、为具体的“实施性规定” ，其特殊地位决定了6合理处理其与上位法适用关系的重要性。 上位法与下位法的实施性规定之间的关系可以概括为“效力优先与适用优先” ， “前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法；后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优先是以效力优先为前提的。 ”这无疑揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是存在限制性条件的，即实时性规定不得与上位法相抵触。纵观我国现有的立法条文，不难发现这样的情形，即上位法已经修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，在具体的案件审判中，
12、法官该如何认定这样的实施性规定的法律效力？最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要指出：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。 ”这种规定的法理学含义即下位法“实施性规定”在具体适用时一定要有上位的依据，如果能够在已制定的上位法中找到下位法的立法依据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去
13、了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则能适用，此时，所遵循的仍是“上位法优于下位法”的规则。 四、如何缓解法律间的冲突 7（一）完善备案审查制度 备案审查制度是一项有效解决法律冲突的方法和途径，立法过程中的备案是指有关国家机关将其通过或批准的规范性文件报请其他有关国家机关登记、存档。立法过程中的审查是指对已经公布生效的规范性文件的合法性、适当性进行检查和监督的制度和活动。下位法的备案是预防下位法和上位法冲突的一个有效机制。根据宪法 、 立法法和地方组织法的有关规定，地方性法规、自治法规必须报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章必须报国务院备案。接受备案的立法机关在必要时可以审查下级
14、立法主体报送的规范性法律文件，督查下位法中与上位法存在冲突和矛盾的地方。如果某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在案件审判中可以直接选择适用法律的规定，全国人大及其常委会也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突。 （二）重视法院的司法审查权 法院在面对下位法与上位法明显冲突且滞后时，在司法审判实践中一般采用三种方法解决：第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。法官在选择适用法律上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部压力，则可以逐级请示，送请有关机关裁决。但此方式在实际操作中环节过多，成本过大，很难达到预期效果。第二，直接适用上位法，避开下位法。但应注意的是法官在判决理由中不应肯定
15、法律冲突的存在和认为与上位法冲突的某项法律无效。一项经过严格立法程序制定的法规被法官判定为无效是不严谨的，法官发现法规有错，与宪法和法律相冲突，只能将8认为与宪法和国家法律相冲突的地方性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决。此项解决办法虽然避开了司法审查的锋芒，但也使下位法失去了其立法的意义。第三，审查下位法的效力，适用上位法。这种方法与宪法和立法不相违背，是法院行使有限司法审查权的一种方式，这种方法虽然十分适用，但是它同样有一个问题，就是我国人民法院是否有司法审查权，人民法院是否有权认定某法是否有效。 五、结语 “上位法优于下位法”和“特别法优于一般法”两者之间的冲突在司法实践中是普
16、遍存在的， 其解决的措施并不是唯一的。即两者出现冲突时并不必然适用“上位法优于下位法” ， 也不必然适用“特别法优于一般法” ， 究竟应该选择适用哪个原则， 应具体情形具体分析。不过，在实践中我们可以采取一些有效地措施减少它们之间的适用冲突。首先，上级立法机关应该加强对下级立法机关的立法审查和监督， 如果发现不符合上位法的立法情形， 要及时地按照立法法的要求予撤消或者改变；其次， 当司法实践中出现两者冲突时， 法律解释机关应当对法律适用作出合理的司法解释， 以便指导我们在实践中很好地解决这种冲突；再次， 下级立法机关在制定法律、行政法规、规章时， 要严格遵守宪法和法律的规定， 不能为了地区的利益任意跨越宪法和法律的界限；最后，应当充分发挥光大人民群众的监督作用。 参考文献 1 熊菁华.成长中的地方性法规质量评估制度D.中国人大，2005. 92 田成有.地方立法的理论与实践M.北京：中国法制出版社，2004. 3 刘莘.行政立法研究M.法律出版社，2003.
