1、1“小产权房”现行规制政策之成因、演进及有效性探析摘 要：对现行农地产权制度和城市化路径的维护是现行“小产权房”规制政策形成的最根本的原因，亦是以坚决禁止为表征的现行规制政策表象之下的真正政策目标所在。通过对现行政策目标内核的剖析以及对比改革开放以来农地政策的嬗变过程，并藉由制度经济学的相关原理实证分析现行“小产权房”政策的有效性，可以肯定地说，该项政策面临着失效的现实风险并最终不得不作出重大的调整。 关键词：“小产权房” ；成因；演进；规制政策；政策有效性 中图分类号：F299.2 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）01-0025-04 近年来，伴随着房地产市场的发展，
2、无论是普通民众还是学界对“小产权房”问题的热议和讨论都格外引人关注，然而来自民间的期许与官方的态度却似乎日渐紧张与对立。 “小产权房”这一称谓并非来自学界而是出自民间，其概念学界并无定论，一般将其定位为与利用国有土地开发而成的商品房亦即所谓“大产权房”相对，利用集体土地开发而成并销售给本集体之外的居民的房屋。1“小产权房”与一般商品房的本质区别在于购房者无法取得由国家土地管理部门颁发的产权证，无法实际享有所购房屋的所有权及其他类型的物权。如此， “小产权房”在出售、转让乃至拆迁等环节中均存在着不利于购房者的巨大法律风险。然2而， “小产权房”的实际存量却相当庞大，全国工商联房地产商会给出的数据
3、显示，1995-2010 年间全国“小产权房”竣工建筑面积累计达到 7.6亿平方米。更令人惊愕的是，有来自民间机构的数据显示，该数字可能高达 60-70 亿平方米！2而自 2007 年北京宋庄画家村房屋纠纷一案始（该案亦被认为是揭开“小产权房”问题的第一案） ，官方的态度由警示到查禁，似乎要将“小产权房”彻底清除。一方是存量巨大的“小产权房”及其背后数量庞大的购房者群体，一方是采取高压姿态似乎无任何商量余地的政府，围绕“小产权房”而展开的一场市民社会与政治国家的博弈正在当下上演。而如何破解“小产权房”的困局，更是值得学界探讨的问题，在笔者看来， “法治”乃是题眼所在。本文意在从分析规制“小产权
4、房”的现行政策及其有效性出发，利用宪法与行政法学的相关原理与制度经济学领域的制度变迁理论作为分析工具，以理顺“小产权房”问题中所存在的各种法律关系，揭示其中可能存在的法律困境，进而为解决实际问题提供可资借鉴的学术思考与立法资源。 一、 “小产权房”问题的成因 尼采说“无论是谁与这些怪物搏斗，都需要了解他们还没有成为怪物的过程。 ”3想要深入解读“小产权房”的现行规制政策并评价其政策的有效性，就必须往前回溯，梳理“小产权房”这一问题的成因，从历史发展的维度把握“小产权房”及其规制政策的演进脉络。 1. “小产权房”问题的根源。 “小产权房”是民间的习惯性称谓而无严格的概念界定，笔者以为单纯从定义
5、出发并不能直指“小产权房”的问题所在，而以其构成要件为线索更能明辨其症结所在。 （1）主体要3件：购买一方的户籍不在待售房屋土地所在集体之内。实际上在本集体之内的房屋产权流转行为只要经过法定程序审核通过即为合法行为，但“小产权房”则是将本集体土地之上建设的房屋产权流转给户籍不在本集体内的“外人” 。依据现行土地管理法的规定，本集体之外的社会成员是无权取得本集体土地上房屋产权的。而对该法律强行性规定的违背自然会招致购房合同无效的法律后果。 （2）客体要件：“小产权房”买卖这一法律关系中的客体是买卖双方权利义务所指向的对象也即集体土地上的房屋。由此观之， “小产权房”这一客体符合民法对物的界定标准
6、是合法有效的，因而集体土地上的房屋是可以买卖的。 （3）内容要件：“小产权房”买卖合同的核心是集体土地上房屋所有权的转让，但由于我国现行立法实行“房地一体主义” ，在处分不动产时是连同不动产所依附土地一同流转的，因此该集体土地使用权也随房屋所有权一并转让。原本集体土地使用权是可以流转的，但其前提是在本集体组织之内，结合前述对主体要件的阐释可以清晰的发现“小产权房”突破了这一前提性的要求，将集体土地流转到了本集体组织之外。这与土地管理法的强制性规定相背离因而致使合同内容不合法而使该物权行为亦归于无效。 从上述构成要件的阐释中，我们清晰地分辨出“小产权房”的违法之处，但再进一步考量我们发现致使该买
7、卖行为无效的是经由宪法土地管理法等一系列法律法规所确立的现行农村土地制度。我国现行宪法原则性地规定了土地的二元架构即土地的国家所有与集体所有，在这一原则指导之下经由土地管理法等相关部门法律法规的进4一步确立和落实，形成了现行农村土地的产权制度安排。在这一产权制度之下，农民对土地仅有“残缺的所有权” ，4即没有自由处分的权利而仅仅是作为一个使用人而享有土地的用益物权。在这一产权制度之下，农民实际被束缚在土地原有的用途上，并不能“地尽其利”而充分挖掘土地的附加价值。更令人费解的是，在现行的农地产权制度安排下， “小产权房”的建设土地来自开发商与农村集体经济组织的转让合同，既然宪法已经明确了农村集体
8、经济组织的土地所有权，那么集体组织就有权利处分集体土地，但事实是，这同样违背了土地管理法等一众关涉土地利用与开发的法律法规所构筑的农地产权制度，因为依据这些行政法律法规的强行性要求，即使是集体组织其所有权也是残缺的，特别是作为所有权最核心最重要的权能即对集体土地的处分权更是被阉割殆尽。到底集体土地所有权的处分权能由谁行使，如果仍旧是由国家行使，那宪法原则性的规定又有何意义？由是观之， “小产权房”问题的根源是现行的农地产权制度。 2.“小产权房”问题的直接原因。当我们转换视角，将目光聚焦于土地本身，我们不难发现“小产权房”虽然“遍地开花” ，但铺开地图，显见那些土地无不处于城市的边缘或者是城中
9、村之内。正是因为这些土地自身所具有的土地区位优势，再依托蓬勃的城市发展背景，自然使得这些土地的商业价值剧增。而其区位优势从何得来？答案只有一个：中国式的城市化路径。缘起于西方的城市化，肇始于西方工业革命推动的现代化运动。概括说来，城市化是现代化的一个标志，西方学界和官方往往以城市化率来表征现代化的程度。从西方经典的现代化论述出发，5我们不难发现，欧美诸国虽在现代化发展模式上选择不同（如英国是通过圈地运动为工业化积累了资本进而推动现代化，而美国则是历经南北战争后为北方的新兴工业提供充足的劳动力资本从而推进现代化5） ，但历百年发展终是殊途同归：不再以牺牲农业而成全工业和城市的膨胀，珍视人的价值和
10、尊严，对现代化的反思也渐趋理性和深入。而在当下中国，我们正在目睹和经历一场藉由“征地运动”而恣意疯长的城市化进程。自 2003 年开始，房地产业成为拉动内需促进经济的支柱产业，随处可见的拆迁和复建成为这个时代的现实面目，原有的城市土地开发殆尽，政府唯有不断兼并城郊的农地，驱赶农民“上楼” ，城市唯有不断向四面扩张才能满足不断膨胀的“城市化欲望” 。然而拔地而起的高楼却并没有带给民众安居和幸福，由于政府垄断了土地的一级市场，并有限的将土地投入开放的二级市场，加之宏观调控的乏力，各大开发商竞相抬价，投机现象严重，各路“地王”屡屡见诸报端，最终高昂的土地出让金变成令人咋舌的高房价。当虚高的房价阻断了
11、人们的安居梦，人们转而将目光投向没有被征收高昂的土地出让金和各项税费的“小产权房” “小产权房”作为普通商品房的替代品便从“星星之火”发展成燎原之势。逻辑推演和现实情况都清晰表明，正是当前以政府征地为主导的城市化发展路径直接造成了“小产权房”问题。 当我们聚焦“小产权房”问题之时，我们看到的是一场以转型中国为背景，以“小产权房”的合法化为焦点，在日渐发育和成熟的市民社会与强势政府之间展开的博弈。然而，在这场博弈的背后所深藏的制度性缺陷和道路的选择才是问题的症结所在。要解决“小产权房”问题，无论是法律还是政策都应当切中6问题的要害，对症下药，如若不然，则只能治标不治本以致政策沦为一纸空文。而政府
12、在处理“小产权房”问题时所采取的政策是否切中问题的要害了呢？下面，我们将回顾政府在面对“小产权房”问题时政策的演进过程，并从理论和现实层面剖析该现行政策的有效性与可能的政策走向。 二、 “小产权房”现行规制政策演进 首先，我们需要梳理自 2007 年至今的“小产权房”政策（以中央政策为主）：6如下表。 纵观政府在处理“小产权房”问题时所采取的政策，不难把握这样一个政策演进脉络：中央政府逐步认识到“小产权房”问题的严重性，从风险提示到坚决禁止，政策出台的力度和措辞的强度呈递增趋势。但六年时间里，政策内容几乎没有实质性的进步，除了禁止之外就是无休止的调研和试点，缺乏具有可操作性和解决实际问题的政策
13、内容，一味强调禁止而忽略了民意。 从该系列政策的价值取向上来看，强力禁止的政策取向实际体现了政策的两个目标：一是政治目标：维护业已存在的农地产权制度以稳定加速转型的社会。农地产权制度安排是牵一发而动全身的根本性问题，调整的力度和方向。实际关乎国家的意识形态和执政党的命运，已经有学者在著作中将该问题提升至关乎民族命运之高度。政府的顾虑即在于此，一旦调整的步伐过大势必会对现有的整个社会结构造成冲击或将危及整个社会的稳定；二是经济目标：垄断征地利益以维系财政的稳步增长。据统计，全国土地出让金逐年增多。2009 年，全国土地出让金收入7相当于同期地方财政总收入的 46%左右，有些地方的土地出让金占预算
14、外财政收入比重已超过 50%，有些甚至占 80%以上，9这些收益直接来源于政府对征地利益的垄断，而一旦政府不再拥有对农地的实际处分权，则政府将失去这一大笔肇因于中国式城市化路径的“政策红利” 。近期，媒体关于各地地王不断涌现的报道及国家统计局关于地方债不断高攀的权威数据都从不同角度验证了这一判断。更进一步说，政府可能已经意识到“小产权房”问题的症结所在，但现阶段还难以从调整产权制度安排和重塑城市化路径的要害入手，基于上述的顾虑和对不愿流失的既得利益的固守，在这场持续数年的博弈中，政府摆出了严厉的姿态，执意以坚决禁止来封堵汹涌的民意。 从该系列政策的实际运作上看，对“小产权房”的存量采取了清理的
15、措施，有些地方甚至直接一拆了事。但面对如此巨大的存量及其背后数以万计的购房者，简单粗暴的拆是完全不能解决问题的，甚至还会催生出更多更严重的社会问题。更多的地方选择了观望，所谓的“清理”甚至在有些地方成为“小产权房” “转正”的契机，以南京为例，一处名为凤凰新城的小区实际是“小产权房” ，但在清理过程中却成功“转正” ，通过补办土地出让手续又获得了相关部门的批文和许可，10这样的案例在南京还有多起，可以想见在其他城市也可能出现类似的情况。对“小产权房”的增量则完全是一刀切，坚决禁止。但“上有政策，下有对策” ，特别是进入 2013 年后，各地房价又迎来新一轮的上涨潮，据相关媒体报道，各地偃旗息鼓
16、的“小产权房”似乎大有东山再起的势头。11由此可见，在该系列政策的操作层面实际缺乏行之有效的措施去遏8制“小产权房”的市场需求和实际供给， “小产权房”仍旧如同阴影一般挥之不去。 从政策的监管来看，一般而言，没有监管，政策的实际执行情况就会出现偏差和问题。在治理“小产权房”问题上，一味禁止的政策在缺乏可操作性的同时亦缺乏足够的监管。再回顾上文所梳理的政策演进过程，我们发现，对“小产权房”的监管似乎完全是住建部的责任，当然不可否认，这是住建部的职责所在，但这样一个涉及面广的复杂问题全由住建部承担监管职责则其显得力不从心；同时依据法律和相关法规，住建部权力范围有限，所能采取的措施亦只能在其行政权限
17、之内，并无行政强制执行的权力，在监督过程中亦会出现监督乏力的现实问题。因此，中央政府在最近的治理方案中已经逐步确立各部门联动的机制，但该机制又是否会产生相互推诿和扯皮的问题则有待进一步观察。 三、 “小产权房”现行规制政策的有效性分析 从“小产权房”政策演进过程和政策构成分析的角度，我们剖析了现行政策的纵向和横向两个层面，立体的勾勒出了该政策的大致轮廓，下面将从理论和现实两个层面对现行“小产权房”政策进行有效性分析。1.理论层面的有效性分析。 （1）从政策目标角度。如前文所述，从该系列政策的价值取向上来看，强力禁止的政策取向实际体现了政策的两个目标：一是政治目标；二是经济目标。但细究这两个目标
18、本身就存在着悖论和困境。首先，农地产权制度的安排不合理。虽然在前数十年该农地制度安排实际为农业发展和经济的腾飞提供了制度性的支撑，但9时至今日，经济体制改革逐步进入深水区，国家的经济结构已不同于改革之初，现行的产权制度最大的不合理之处即在于集体所有权处于真空状态。农民个体不享有土地的所有权，而随着农业税的废止，集体组织在农村中的实际影响和作用渐趋淡化，而集体组织的法律地位又不甚明确，不属于民法上的非法人组织，难以用传统民法的组织理论去框定集体组织的权利和义务，但宪法和相关的法律法规又在形式上赋予了集体组织的集体土地所有权。因此，基于现有的农地产权制度安排就不可避免的出现了集体土地所有权的真空状
19、态。其结果是，国家权力侵入集体，事实上统制了集体土地所有权。这种真空状态的存在最终会使农民产生不安全感，从近年来中央多次延长承包年限亦可看出政府对农民此种忧虑的安抚。其次，政府垄断征地利益城市化路径的不可持续性。一是政府征地实际上存在一个宪法上的悖论。依据宪法第 10 条，国家只有在为公共利益之时才能征收集体土地，由政府征收集体土地是现行宪法规定的集体土地转化为城市土地的唯一路径，也是政府征地的原则性规定，但实际上不难发现其中的悖论，一方面，城市化需要征收土地，但征收来的土地又并非全为公共利益。另一方面，开建商品房和娱乐场所等所需要的土地又只能通过政府征地这一唯一的获取集体土地的方式来取得。二
20、是中国式城市化路径有天然缺陷。土地是农民生活的保障，特别是农村老龄人口自我保障的重要依托，在社会保障体系较为薄弱的农村，农民唯有依靠土地才能实际解决养老保障问题，但政府征地的后果是，农民获得一笔并不对等的补偿款（因为补偿标准并非按土地市值计算）并被迫“上楼” ，一旦补偿款消耗殆尽，则农民既无独立谋生10的能力，又因户籍等一系列的限制而无法享受城市的社会保障，那么这些农民将何处去？同时，我们看到，伴随着城市化的扩张，良田在缩减，而人口却依旧庞大，宏观的粮食安全越来越引起学界和社会舆论的关注。国家虽制定了 18 亿亩的耕地红线，但在盲目征地扩张的城市化面前，似乎显得有些有气无力。基于上述分析，不难
21、得出这样的结论，即当下的中国式城市化路径不具有可持续性，可能造成严重的社会问题。综上，从政策目标角度，我们显见其目标自身的缺陷从理论上否定了该政策的有效性。 （2）从农地政策嬗变的角度。历经计划经济时代农业生产的低效率，各地农民开始自发进行农业组织形式的探索，其中以安徽小岗村为代表，开始实行包产到户。随后，中央政府肯定了农民的首创精神和实践勇气，在全国推广以家庭联产承包经营为主，统分结合的双层经营体制。以制度经济学观点视之，这是一场典型的自下而上的诱致性制度变迁：原有制度已无法将生产资料的可能价值最大化，在制度约束之外存在着更可观的可得收益，因此，一部分社会群体开始冒着风险攫取制度之外的可得收益，随着这部分群体的不断壮大，最终执政者不得不调整原有制度安排以为自身执政的合法性提供新的道德基础。反观当前的“小产权房”问题，我们似乎不难找出二者的共性，唯一的区别是政府的态度和政策取向的差异，而当年的农民实践、政府推广成就了改革开放数十年来农业的稳定发展并为整个经济的腾飞奠定了坚实的基础，而我们也似乎能够看到现行“小产权房”政策的最终归宿。同时，数十年来农地政策嬗变的核心其实是，政府的“退出和放权” ，亦即退出农业生产经营的主要过程，将农业的生产经营权还给农民，开放农村和
