1、1必要设施视角下的搜索结果操纵行为管制摘要在美国管制与反垄断实践中，监管机构和法院经常应用必要设施原则来治理必要设施的拥有者的反竞争行为。近来，搜索结果展示偏差及其潜在的反竞争效应受到各界的广泛关注。通过借鉴美国监管机构对航空公司计算机订票系统展示偏差规制的经验，本文从必要设施的视角对搜索结果展示偏差的反竞争效应的救济策略做以前瞻性分析。 关键词必要设施原则；展示偏差；计算机订票系统；搜索引擎 中图分类号：F49 文献标识码：A 文章编号：10084096（2013）01003107 一、引言 随着搜索引擎市场的发展，因搜索引擎操纵搜索结果排名问题引发的反垄断纠纷日益增多。2009 年 4 月
2、 22 日，唐山人人信息服务有限公司以竞价排名涉嫌滥用市场支配地位为由起诉百度，这是中华人民共和国反垄断法正式实施后法院审理的第一个涉嫌滥用市场支配地位的案例。2010 年 3 月，互动百科正式向北京海淀法院提交针对百度的反垄断诉讼，指控百度滥用市场支配地位，对互动百科的词条进行屏蔽或降低排名权重。不仅是国内，2010 年以来全球最大的搜索引擎 Google 在欧盟和美国也相继面临反垄断审查和诉讼，主要缘由也是 Google 涉嫌滥用市场支配地位，运用其搜索算法和排名规则操纵搜索结果，提升自身产品或商业合作伙伴的排名，降低竞争对手及不参与付费位置拍卖企业的搜2索结果排名，或者直接屏蔽其网站。
3、上述搜索引擎反垄断案都涉及主导搜索引擎运营商滥用市场支配地位，操纵搜索结果。然而，由于搜索引擎属于互联网产业的重要组成部分，而互联网产业本身属于新兴产业，其技术经济特征与传统产业存在诸多不同之处，互联网产业的反垄断和规制问题无论从理论还是实践上看，在国内外都存在许多尚待解决的问题。在上述案例中，一个困扰法院和监管机构的关键问题是如何认定操纵搜索结果行为的合法性。不清楚这一点，就难以做出服众的判决。 操纵搜索结果行为本身与拒绝交易联系密切。而从美国反垄断执法实践上看，拒绝交易的认定通常与必要设施原则（Essential Facility Doctrine，以下简称 EFD）相连，该原则规定，若企
4、业垄断某种投入品，并在最终产品市场与别的企业竞争，如果投入品垄断者在下游市场拒绝将投入品卖给竞争者，这就构成了拒绝交易，涉嫌违反了反垄断法。与该原则相关的案件众多，例如，1912 年的 United States 诉 Terminal Railroad Association 案，1983 年的 MCI 诉 AT&T 案，1985 年的 United Airlines 诉美国民用航空局案，1985 年的 Aspen Skiing 案等。特别是，20 世纪 80 年代，在美国民用航空局对航空公司计算机订票系统（Computer Reservation Systems，以下简称 CRSs）进行管制
5、的案例中，也应用了必要设施原则，而该案的重要之处不仅在于必要设施原则的应用，更为重要的是计算机订票系统本身具有双边市场特征，而这一点也是搜索引擎市场的重要特征。因此，本文结合 CRSs 案，旨在为监管机构和法院审查搜索引擎运营商操纵搜索结果相关案件提供新的视角。 3二、美国管制实践中的必要设施原则 必要设施原则在美国管制与反垄断执法中的应用已经有相当长的历史。在谢尔曼法颁布实施不久，美国最高法院就根据该法的规定对单边和联合拒绝交易的垄断企业施加了平等和无歧视性接入和有条件地共享基础设施和瓶颈的义务。此后，美国最高法院和下级法院更是将必要设施原则应用到众多管制与反垄断案件中。其中，1912 年美
6、国最高法院对 United State 诉 Terminal Railroad Association 案的判决被视为必要设施原则在管制与反垄断实践的起源。在该案中，最高法院要求在密西西比河流上控制唯一铁路桥的联合运营企业给予所有竞争者以开放和平等的共享和接入。随后，在 1945 年 Associated Press 诉 United States 案和 1973 年 Otter Tail 诉 United States 案中，最高法院均在必要设施原则的本质内涵下对涉案企业进行了判决。1983 年，在 MCI 诉AT&T 案中，美国联邦第七巡回法院更为明确地提出了违背必要设施原则的基本要件：第
7、一，垄断者控制了必要设施；第二，竞争对手在实践中或理论上不能复制该设施；第三，垄断者拒绝竞争对手使用其控制的必要设施；第四，垄断者给竞争对手提供该设施具有可行性。该案之后，美国地方法院广泛采取了必要设施原则。 美国最高法院的判决态度与此类似，一般只有满足以下条件时才能基于必要设施原则提出管制与反垄断诉讼：第一，该设施是必需的，竞争对手没有能力自己来提供它；第二，该设施是垄断者拥有的、已完全开发好的设施，并且已经向其他人进行了销售或者提供了接入服务；第三，向竞争对手销售或者提供接入是合理的，即对该设施的拥有者而言，4向竞争对手销售或者提供接入至少与向其他人销售或者提供接入一样有利可图；第四，并没
8、有管制机构来主动强制其与其他人分享。 三、必要设施原则在美国航空公司计算机订票系统案中的应用 19831985 年美国民用航空局管制航空公司计算机订票系统案例是运用必要设施原则的一个重要案例，其重要性不仅是体现在对必要设施原则的应用上，还体现在该案是在双边市场背景下运用必要设施原则的第一案。 1 基本背景 20 世纪 70 年代初，随着信息技术的发展，CRSs 被开发并应用于航空领域。其运行原理是，在大量大型计算机主机和配套的外部设备构成的大规模数据库系统下，各航空公司可以展示其航线安排。当消费者需要时，安装了 CRSs 的航空公司和旅行社可以通过计算机终端向 CRSs 主机递交涉及航线信息的
9、查询条件，CRSs 主机根据查询条件在航空公司和旅行社系统终端上显示航线信息，然后，航空公司和旅行社根据这些信息，可以为乘客选择最合适的航线，帮助其预定机票。 20 世纪 70年代中后期， CRSs 运营商开始允许其他非运营 CRSs 的航空公司在 CRSs中显示它们的航线信息，这极大地提高了 CRSs 对旅行社的吸引力，降低甚至消除了它们从其他信息来源处获取信息的需求。而大量旅行社接入到 CRSs，也吸引了更多的航空公司接入到 CRSs 上。CRSs 运营者最初允许其他航空公司免费接入，而旅行社则需要向运营者支付设备租赁和其他服务的费用。 1990 年代以前，旅行社是航空公司最重要的机票分销
10、渠道，代理了5航空公司全部的机票销售，也是乘客预定机票最重要的渠道，具体情况参见 CAB（1983）与 Boberg and Collison（1985）等。但与此同时，CRSs 运营商规定只能由其处理订票信息和进行机票销售。CRSs 及其商业化策略给美国航空运输业和旅游业等行业带来革命性的变化，极大地改变了航空运输业及相关行业的竞争格局。 进入 20 世纪 80 年代，CRSs 不仅很快成为航空运输业最重要的信息处理和传递枢纽，还迅速提高了航空公司和旅行社收益，成为行业收益流动的纽带。1981 年，美国有 68%的旅行社接入到 CRSs，到 1983 年，这一数字便攀升到 80%。在众多 G
11、RSs 中，联合航空运营的 Apollo 和美国航空运营的 Sabre 市场份额总计达到 80%1， 在行业中占主导地位，接入到 Apollo 和 Sabre 这两个系统旅行社的销售收入也占到全部旅行社销售收入的 40%50%。CRSs 在地区市场上的集中度更高。例如，1983 年，丹佛地区 80%的订票业务是通过联合航空的 CRSs 进行的。 CRSs 不仅提高了航空公司和旅行社的技术效率和经济收益，还为CRSs 运营商提供了竞争武器2。CRSs 运营商的纵向一体化特征与极高的行业集中度使得他们能通过很多方式影响下游的航空运输市场，便于CRSs 运营商实施共谋、纵向封锁以及提升竞争对手成本等
12、各种限制竞争行为，从而维持和提升垄断地位3。例如，CRSs 运营商可以提高接入费或预定费，以提高接入到 CRSs 的航空公司和旅行社的成本，从而对这些航空公司和旅行社进行价格歧视，进而降低这些公司机票价格的吸引力。6不仅如此，CRSs 运营商控制着航线信息的显示格式，他们可以通过操纵 CRSs 算法和排名规则，改变航线信息显示格式，以引导旅行社偏爱预定某些航空公司的机票。具体而言，CRSs 运营商可以运用这种能力将其航空公司的航线信息展示在结果显示页面的靠前位置，而对竞争对手的航线信息进行模糊化处理，甚至直接放在结果显示页面的最底端，这就是众所周知的展示偏差4-5。根据美国司法部的估计，航空公
13、司售出机票中 90%以上是属于展示在 CRSs 显示结果页面第一页上的航班，这其中 50%以上的是第一页顶端的航班6。 Borenstein 和 Rose7通过实证研究也指出，CRSs 运营商通过控制其提供给旅行社的有偏差的显示结果，来增强其市场支配地位，乃至控制整个航空运输市场。 为了避免展示偏差，尤其是想要在 CRSs 更好的位置展示自己的航线信息，航空公司就不得不向 CRSs 运营商支付费用。即便如此，有时这些航空公司也不能确保 CRSs 运营商不采取限制竞争行为。例如，司法部发现 CRSs 运营商对不同的航空公司的订票服务收取不同的服务费，即对不同的航空公司进行价格歧视8。此外，为打击
14、竞争对手， CRSs 运营商还故意扭曲展示其他航空公司航线的信息1-6。例如，美国航空在其运营的 CRSs 上展示纽约航空航线信息时，故意将其航线时间同时增加 40分钟，误导旅行社的选择，甚至故意不展示一些票价更低的美国大陆航空公司的航线信息8。 2 监管机构对 CRSs 展示偏差的反应 CRSs 运营商机票搜索信息展示偏差，逐渐引起接入到 CRSs 的航空公司和旅行社的不满。他们指控 CRSs 运营商垄断和试图垄断航空运输市场，7并实施不正当竞争行为。1982 年，美国民用航空局与司法部针对 CRSs 运营商展示偏差的限制竞争效应展开审查。司法部发现在主要 CRSs 运营商中，至少有两家拥有
15、市场支配力，并存在运用 CRSs 展示偏差等滥用市场支配地位进行限制竞争的行为。随后，司法部敦促美国民用航空局采取强有力的措施对 CRSs 的行为进行管制。1983 年 9 月美国民用航空局颁布了针对价格歧视、操纵信息展示以及非公平性接入的管制条例4-8，1984 年 7 月 27 日，美国民用航空局又颁布了新的管制条例。在随后的United Air Lines 诉美国民用航空局案的判决中，联邦法院完全支持美国民用航空局管制条例。 为了证实 CRSs 运营商滥用市场支配地位，利用展示偏差打击竞争对手，支持自身产品，维持和巩固其市场支配地位，未运营 CRSs 的航空公司与管制机构都诉诸于必要设施
16、原则，认为 CRSs 是必要设施。根据美国反垄断实践中的必要设施原则的判例，要想根据该原则寻求救济，原告和法院必须判定垄断者控制的必要设施对垄断者的竞争对手参与市场竞争确实是必要的，按照 MCI 诉 AT&T 案确立的必要设施原则的判罚标准，一旦证实垄断者符合这些标准，控制必要设施的垄断者就应当承担按照合理的条款向竞争对手提供设施接入和分享的义务。 CRSs 的高固定成本和低边际成本的自然垄断特征以及网络效应的存在，使得竞争对手和旅行社在理论上或实践中不能复制该设施。首先，为了正式运营 CRSs，CRSs 运营商需要投入巨额的研发资金，用以购买硬件和软件以及各种配套的机器设备。例如，联合航空与
17、美国航空都投入大量资金建立其 CRSs 系统9。一旦 CRSs 正式投入运营，展示额外的航8线信息的边际成本几乎为零，这种自然垄断的特征形成较高的行业进入壁垒，竞争对手要想进入行业必须承担高昂的进入成本。而且 CRSs 运营商凭借其主导地位以及 CRSs 算法的不透明性，扭曲航线信息展示结果，提高自身航线信息的显著度，模糊化处理竞争对手的信息，误导旅行社的选择，损害了消费者的福利，削弱了市场竞争强度，事实上对竞争对手形成市场封锁效应10。过高的进入壁垒和市场封锁效应使得竞争对手在理论上或实践中不可能复制该设施。其次，根据近 20 年来产业组织理论最新的发展，CRSs 作为联结航空公司和旅行社的
18、纽带，是典型的双边市场，存在着网络效应11。对于旅行社而言，航空公司越多，越容易为消费者预定到便宜的机票；对航空公司而言，旅行社越多，其销售机票越容易，卖出的机票也越多。简言之，居于 CRSs 两边的旅行社与航空公司之间存在网络效应，一边的用户越多，其对应边的客户的效用越大。网络效应提高了竞争对手进入 CRSs 市场的壁垒，提高了旅行社和航空公司的转换成本，导致旅行社及航空公司被 CRSs 锁定，形成路径依赖，竞争对手难以获得运用 CRSs 的用户基础，仅仅由于市场力量而形成的进入壁垒就足以将竞争对手封锁在 CRSs 市场之外。在 1992 年美国交通运输部在提交的管制 CRSs 最终条例中指
19、出，CRSs 依然是必要设施，因为运营四个 CRSs 的航空公司依然有能力和动机扭曲其系统的展示结果，对其他航空公司进行歧视，使它们处于不利的市场竞争位置，这提高了消费者的成本，降低了航空服务质量，而市场力量不可能有效地防止这种偏差，因此还需要进一步加强对 CRSs 的管制8。 原告与法院举证CRSs 运营商控制的 CRSs 是必要设施，司法部在其提交给国会的评估报告9中也指出，CRSs 运营商控制着信息展示结果，并且绝大部分航空公司和旅行社都接入到 CRSs 中。对航空公司和旅行社而言，CRSs 准确的航线信息展示结果对其存亡至关重要，而且对它们有效的参与市场竞争也非常重要。因此，CRSs
20、运营商通过操纵航线信息的展示结果，扭曲竞争对手的航线信息，误导旅行社的选择，极大地阻碍了市场竞争。简言之，信息展示结果对航空公司与旅行社而言是必要投入，一旦 CRSs 运营商蓄意扭曲展示结果，产生展示偏差，这实际是拒绝了竞争对手和旅行社的接入，本质上是拒绝交易行为6。 根据政府管制和反垄断机构以及法院的审判意见，司法部和法院均认为应当采取管制的手段来对 CRSs 展示偏差的反竞争效应进行救济。美国民用航空局和美国交通运输部此后发布了一系列管制 CRSs 展示偏差的条例，这些条例规定作为必要设施的 CRSs 运营商在设计 CRSs 算法时不能涉及任何特定航空公司的特征信息，不得对接入到系统中其他
21、航空公司的信息进行歧视性处理，禁止其滥用市场支配地位，扭曲航线信息展示结果，产生展示偏差的行为9。 四、对管制搜索结果操纵行为的启示 与 CRSs 技术经济特征类似，搜索引擎也具有网络效应和自然垄断的特征。这决定了两者都会出现结果（信息）展示偏差，而控制展示偏差的主体，无论是 CRSs 还是搜索引擎，都有动机以结果（信息）展示作为策略武器来打击竞争对手，获得市场支配力。 1 搜索引擎的技术经济特征 搜索引擎是为了避免信息超载而设计出的一种能发现和过滤相关可10信有效的信息的机制。根据搜索用户输入的查询词和搜索条件，搜索引擎在搜索结果页面上通常会提供两类搜索结果： 一类是自然的/有组织的搜索链接
22、。这类搜索结果是由搜索引擎免费提供给互联网用户和相关网站的，搜索引擎根据搜索算法和位置配置规则免费为这些自然搜索结果提供位置。以百度和 Google 为例，它们通常根据点击和链接网站的数量，即历史点击率来确定网站的相关程度，然后据此对自然搜索结果进行排名，在搜索结果页面上确定结果显示的特定位置。 另一类是付费链接/广告。由于搜索结果页面上的位置是有限的，因此对一些搜索结果，搜索引擎运营商会根据页面上所处的顺序、查询词的特征以及用户点击率的不同对位置进行拍卖。很明显，这类搜索结果与前一类相比是此消彼长的关系，两者间经常存在矛盾。如果过多地提供付费链接/广告，降低自然的/有组织的搜索结果的质量，就会削弱搜索引擎的用户基础，不利于搜索引擎的长远发展。相反，如果提供高质量的搜索引擎结果越多，而减少付费链接/广告，则会直接减少搜索引擎的收益。因此，搜索引擎通常有动力修改其搜索算法或排名规则来扭曲其提供的搜索结果，降低搜索质量12-14。付费链接/广告是搜索引擎最主要的盈利源泉。例如，全球最大的搜索引擎运营商 Google 每年通过这种商业模式获得的广告收入占当年营业收入总额的 98%以上15。 此外，搜索引擎如下特征互相交织，共同影响其结果展示行为： （1）双边市场特性。与 CRSs 作为航空公司与旅行社之间信息的媒介类似，搜索引擎也是互联网时代内容提供者和搜索用户之间信息传递
