1、1财产权、正当性及多元主义摘要：财产权的正当性总是和法律范式的转换有着密切的相关性，而法律范式的转换往往通过财产权的变化体现出来。财产权的特殊性就在于个体既要和身外之物发生联系，又要顾及到其他个体及社会的存续。在多元主义背景下，如何把握个体与外在物和个体之间及个体与社会间的关系就成为财产权正当性的主题。一方面，在与外在物的关系中，需要发挥个体的特性使其尽可能多的创造物质财富；另一方面，又需要通过社会机制以保证每一个社会成员都能有体面且全面的社会生活。所以，尽管不同的财产权承担不同的社会任务，但是通过综合性判断的模式给不同类型的财产权提供统一的正当性基础却是可能的，也是必要的。 关键词：财产权；
2、个体；社会；多元主义；正当性 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0132?10 财产权无论什么性质，怎么设置，无论赋予谁，都会对个体和社会的利益产生影响。现代社会财产越来越多样，越来越复杂，单纯的物的形态已经不能解释财产的全部。 “财产观念，或者复杂的或法律的财产概念，包括霍菲尔德式的基本要素、对应关系和相反关系的集合；所有权和其他相关的但缺乏重大利益的标准要素的详细说明；还有作为这些要素的对象物 （有形的和无形的）的目录。 ”1（20） 财产的观念预示着财产权的立场，站在什么样的立场上看待财产则2取决于我们在一定时期内提出的问题及提问的方式。R
3、obert. S Hunt 教授曾言，财产权法律的基本问题在于决定有关物质资源的利用和开发，个人对其社会的关系2（6） 。这包括两个方面，一个是个体和外在资源之间的联系，一个是个体之间及个体和社会之间的关系。由此，我们思考的财产权的正当性就会纠结于“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这样的问题。为了能够尽量的简单明了，我们把个体和外在物之间的关系称为对物关系，把个体之间及个体和社会之间的关系称为对人关系。对物关系和对人关系构成了财产关系的两面。与此相关，财产权也内含了个体要素和社会要素两个方面，个体要素侧重于物质资源的开发和利用，社会要素则侧重于个体之间及个体和社会之间的关
4、系，两者的平衡是财产权的实质内涵。从选定的视角，我们来思考前述的财产权问题。 首先，我们把这个问题放进财产权理论演变的时代背景中，来考察不同时代财产权正当性关注的核心问题，并指出现代财产权正当性需要在多元主义法律范式背景下来思考和认识；其次，通过简述西方经典理论中的主要思想来引出我们对于财产权、财产权关系的认识，并提出财产权正当性其实就是财产权内部之间个体要素和社会要素的平衡，财产权关系中对物关系和对人关系的统一。再次，在“个体社会”要素的思考框架内，提出自己的多元主义的财产权正当性判断原则。最后，在前述研究的基础上，我们就这个研究的价值和意义进行阐释。 一、财产权、正当性和法律范式多元主义财
5、产权的理论背景、概念和意义 3财产权正当性从来都是由占主导地位的法律范式决定的，不同的法律范式其对前述财产权正当性问题的回答并不一样。而且更令人纠结的是，在占主导地位的法律范式出现之前，我们发现往往是对财产权的讨论在决定法律范式的走向。从财产权的角度看，占主导地位的法律范式经历了三次转变，而且每一次转变都是从关于财产权基本理论的讨论开始的。 （一） 财产权正当性与西方法律范式的三次转换 哈贝马斯将资本主义社会的法律范式归纳为三个：自由主义的法律范式、福利国家的法律范式和程序主义的法律范式3（486） 。这三种范式的每一次转变都和财产权基本理论的变化相关。 1. 自由主义的法律范式 财产权正当性
6、与法律范式的第一次转换，发生在原始公社性向私有财产的转变过程中4（1） 。 财产从原始共有如何转变成个体专有，是这个转变过程中的核心问题。这一时期，有两派重要的思想，其光辉一直照耀到今天。一派是以格劳秀斯、普芬道夫、洛克为代表的把财产权当作自然法问题，一派是以休谟、卢梭、康德为代表的把财产权当作社会协定问题4（155） 。尽管立场不同，但是这两派经典作家都是以个体为出发点和归宿的，一派注重个体的自然属性，把个体能力和天赋等作为财产权转变的主要理由，能力和天赋来自于自然的赐予，其获得的财产权利也就是自然权利。从而，将人类共有的东西纳入私人所有的范畴。这一过程是人的自然行为的结果，而非国家制定法律
7、过程的结果。因此，私有财产权是每个人应4享有的自然权利5（76） 。一派则看重个体的社会属性， “理性”成为个体社会属性的代名词，只有在“理性”的支持下，个体才能获得财产权利，而这个“理性”通常指这样一种身份的转换，即个体从自然状态下的人转变到公民社会或者文明状态下的“公民” 。尽管如此， “个人主义”“自由”和“非干涉”却是这些经典作家的共同主张。简而言之，个体在组成社会之前是自主的个体，可以根据自己的意愿选择是否进入文明社会；有权利的个体，捍卫和保护个体的权利是进入文明社会的唯一理由；自由的个体，不受约束的自由是个体进入文明社会的条件和原则，自由只能因为自由的理由而受到约束。由此开始，市民
8、社会和政治国家两分的模式成为基本的思想意识。市民社会是个体的自留地，国家奉行消极的不干涉主义，不得进入。 在这些思想影响下，自由主义的法律范式就成为以维护个体的自由为核心，反对国家干涉的法律模式。而法律范式支配着所有行动者的意识3（492） 。在财产权领域特别重视保护个体权利和个体利用自己的能力、天赋和优势获得外在物的能力。这一时期的财产权利是绝对权利，具有很高的法律地位6（122?124） 。 “社会利益”并不比保护国家法律所尊为典范的个体权利更有意义。即使在公共利益面临危险的时候，立法者也“不得以独断的方式剥夺国民的财产权利；而是对其私权进行充分的保护，并且对于其所承受的损失给予等价的补偿
9、”7。私人自主3（494）是自由主义的法律模式的主要表现形式，消极自由的观念8（523）是占据主流地位的观念，个体在这个意义上的自由得到最大程度的维护。但是，在财产权问题上，这种范式有一个非常大的缺陷，导致5了一个非常严重的后果，那就是基于法律的平等却导致了事实的不平等。这种不平等发展到后期已经严重影响到了社会的存续。 2. 福利国家的法律范式 财产权正当性与法律范式的第二次转换，发生在自由资本主义财产制度的改良过程中3（499） 。 福利国家的法律范式的出现，有几个重要的背景：一是自由主义法律范式导致的事实上不平等的缺陷，引起公民的不满情绪与日俱增；二是凯恩斯国家干涉主义在一部分国家的实践，
10、使人们开始重新认识到国家在经济生活中的重要作用；三是战后资本主义国家的经济复兴使得这些国家有了充分的经济盈余，有能力调整和支配社会资源来为公民提供更好的社会福利。正是在这种大的宏观背景下，福利国家的法律范式作为一种自由主义法律范式的改良模式出现了。这一时期重要的思想也有两派，一派是以马歇尔为代表的“社会权利”论者；一派是罗尔斯为代表的“社会正义”论者。其基本精神是注重公益，强化国家干 预9（64） 。马歇尔以公民资格为切入点，把社会权利并列为和公民权利、政治权利同等重要的权利，强调社会责任，社会要素意味着从享有少许经济福利和保障的权利，到享有分享全部社会遗产的权利，以及按照社会通行标准享受文明
11、生存的生活权利。与它紧密相连的制度设施是教育系统和社会福利事业。10（5?44）罗尔斯以“无知之幕”的假设为起点，选定了两个正义原则：自由平等原则和差别原则11（57） ，通过起点平等和机会平等，并坚持对最不利的地位的人最有利的主张，试图来平衡自由和平等的关系，在既有自由主义法律范式的基础上，实现他希望的6社会正义。不论是哪一种主张， “社会正义” “平等”和“干涉”都开始成为非常重要的观念。社会试图通过对个体生活的介入，改变由于法律形式上的平等所带来的事实不平等，以期能实现实质上的平等，所以有的学者也把这叫做私法实质化的过程。3（488） 福利国家的法律范式是以社会正义为中心，鼓励国家干预的
12、一种法律模式，财产权领域中关于个体和社会之间的合理关系在这里变得突出起来了。社会资源如何合理分配成为新的主题。很多新型的以实现社会正义为主旨的财产权被创制出来，像福利财产权。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来 源。9（72）财产权利的范围被大大扩张了，有体物、无形物、政府许可等等都开始进入财产权的视野，这种变化甚至一度影响到财产权的基本理论。9（141）但是，这种范式也引起了一个重要的批评，就是国家的家长主义3（506） ，以及由此引发的官僚管理机构的膨胀及对于国家供应的依赖。而这很可能会影响财产权创造和增加社会物资财富的初衷，处理不好会影响个人能力和天赋的发挥。 3. 多元主义的法律范
13、式 当下发生的是，财产权正当性和法律范式的第三次转换，是福利国家危机后的又一次变革，不同的学者视角不同，称呼不同。我们称为多元主义的法律范式，有的学者把他称为一种程序主义的法律范 式3（529） 。 从社会延续的角度看，自由主义的法律范式和福利国家的法律范式都有很多成功的地方，尽管他们各自都有不同的缺陷。这两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。 “由于这种图景的作用，根据一7种理解，社会正义的期待是通过各人利益之私人自主的追求而实现的，而根据另一种理解，社会正义的期待恰恰是因此而破灭的。 ”3（507）把前述两种范式对立起来的主张与我们的期许并不相同，创造社会物质财富和合理的个体与社
14、会关系是我们期待的社会生活的两个方面。自由和平等皆我所欲，重要的是两者可以在什么程度上达到平衡。多元主义是我们目前找到的一种可以接受的安排方式，尽管必须面对是否有一致的逻辑，是否屈服于道德现实以及理论是否可接受等诘难。1（260）但是，多元主义仍然是解决当前复杂情形的直观选择。自由主义的法律范式是我们生活的社会的底色，想要抹去，绝无可能；福利国家的法律范式以为自己擦掉了自由主义的法律范式的颜色，其实它只是在既有底色上新增添了几种变化的色彩而已。如果我们现在还没有新的更好的图景，面对这样的图画，如何让这些色彩搭配的更舒畅是我们可以做出的，消除不确定性的最好选择了。 如前所述，多元主义的法律范式并
15、没有像自由主义的法律范式和福利国家的法律范式一样，为新的财产权类型的出现背书，更多的是一种对于既有财产权的新安排、新理解和新阐释。对于多元主义的模式，贝克提出了自己的解决方式，即积点解决方式和衡量解决方式。积点解决方式是指，将不同的财产权理论等同视之，而就特定事项获得较多数量之不同财产权理论支持者即可成立，反之则否。衡量解决方式则是特定事项获得不同的财产权理论相同数量支持与反对时，则需要衡量效率与平等，以决定特定事项是否成立。12芒泽对于贝克的解决方式并不同意，而提出了自己的主张，对于不同的财产权理论设定优先顺序的规则，8然后按照各种财产权理论按照相互修正的方式而适用。1（265）当然，这并不
16、能完全消除对多元主义的上述诘难，但是，对于如何合理搭配不同的法律范式使之出现我们喜欢的色彩和画面，还是很有帮助的。 （二） 财产权的正当性与我国法律范式的转换 对于我国的法律范式，我们的基本判断是，阶级斗争的法律范式的残余还没有消除干净，权利本位的法律范式13还没有完全形成，又不得不面对多元主义的法律范式所面对的困境。 阶级斗争的法律范式，是以阶级斗争为中心的法律范式，阶级区分、阶级矛盾及阶级斗争是其主要的思维定势。在其主导的时期，我国的财产权是以公有财产权为核心的，私有财产权受到的保障小很多，一度甚至取消了私有财产权。这种法律范式，在 2003 年宪法修改和 2007 年物权法制定时也曾经造
17、成了不小的影响。权利本位的法律范式，权利是法学的基石范畴。权利本位论不仅把权利作为法学的基石范畴加以阐述和使用、把权利本位论作为法学理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值、以权利本位论来实现法哲学的创新。权利本位的法律范式在社会生活中的反映表现在：私有财产权不但进入宪法，而且在 2003 年宪法修改后，获得了和公有财产权同等保护的法律地位，为我国普通民众通过自己的努力、能力和天赋创造属于自己的财富打开了机会之窗。 权利本位的法律范式在我国还没有完全形成，尽管是当前的主导范式，但是面临着阶级斗争的法律范式和新情况下的多元主义的法律范式的挑战。多元主义的法
18、律范式在我国影响才刚刚开始，政府许可产生的财产权、养老金财产权等新9型财产权类型已经出现，有的学者将其称为财产权公法化趋势3（120） ，有的称为公有财产权14。我国的多元主义范式和前述的西方国家的多元主义范式既有区别又有联系。中国社会是一个典型的转型社会，不像西方国家那样，不同的法律范式以及与此相对应的财产权制度模式具有明显的阶段性特征；我们现在所面对的典型情况就是多阶段特征与多种模式并存，既有共性的一面也有个性的一面。所以，我国的多元主义立场在某种程度上并不是发展阶段的特定问题，而是面对复杂社会局面而不得不然的一个选择。 （三） 多元主义财产权的正当性 财产权正当性的问题总是在面临法律范式
19、转换的关节点上突显出其重要的价值和意义。这一方面说明了财产权在人们社会生活中独特的重要意义，另一方面也表明了财产权与我们外在生活联接的紧度和反映的灵敏程度。 如果说在自由主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质是个人主义的，崇尚自由的；福利国家的法律范式下，财产权正当性的精神实质是社会正义的，追求平等的；而多元主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质则是个体要素和社会要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主义财产权的正当性就是为不可化约、有时候甚至相互冲突的财产权及价值理念寻找一个综合的、统一的基础。 多元主义的财产权正当性理论可以回应下面的四个期待：第一，作为知识的建构，它是获得的最合理也是最近
20、乎令人满意的财产理论。不同的论者偏好并不相同，自由主义的法律范式的论者更关注自由和国家10的非干涉义务，而福利国家的法律范式的论者则更关注平等和国家的干涉义务。而多元主义则可以为吸收这些理论的合理之处，并为调和相互竞争的观点提供了可能。第二，作为社会转换过程中的重要环节和社会生活的多元化、利益的多元化的变化相一致。法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。15（10）个体和社会不同的价值取向，也深刻的影响了财产权利的机理、逻辑和形式，不同类项的财产权其中个体要素和社会要素的地位和作用并不相同。而多元主义则可以采取优先规则等手段合理的处理各方之间的关系。第三，作为实践的导
21、向，这种理论有助于改革和改进现有的财产制度。1（7）这也是我们所指的法律范式转换的主要目的，而正是这种渴望激励我们去描绘一种多元主义的财产权的图景。第四，在道德层面，建构跟财产有关的一种理想的道德特性。无论自由主义的法律范式还是福利国家的法律范式，都会有自己想要彰显的美德。但是，正如我们所看到的那样，美德和邪恶是同时存在的，再好的财产权和经济制度在这两个方向都会留下空间。最好的理论倾向于成为多元主义，最有希望的多元主义理论也有可能在道德特性思考中发挥独立的平衡作用。1（127） 多元主义财产权的正当性是一种有社会目标和价值目标的正当性。社会目标和前述的财产权基本问题相关，包含两个内容：社会物质财富的增加和社会成员的体面且全面的社会生活。1（217）价值目标则是社会正义的实现，是自由和平等的新平衡。我们在这里用对物关系和对人关系、个体要素社会要素作为基本概念，把对物关系和对人关系统一、个体要素和社会要素相平衡作为分析框架来阐释一种多元主义财产
