1、1从宪法文本看中国近代文官考试变迁摘要：孙中山等政治人物的考试思想是围绕五权宪法而形成的，其思想主导了文官考试法律制度的发展方向，并在辛亥革命成功后的建国实践中被制度化与规范化。借由孙中山五权宪法理论的阐发，民国时期的文官考试并非一般意义上的考试操作过程，而是一种宪政层面的实践。考察民国时期宪法文本中文官考试规定实施与变迁的过程，可揭示文官考试所遭遇之挫折是宪政意义上的挫折，且这种挫折既源于宪政之不彰，又最终使宪政受挫。 关键词：近代；文官考试；孙中山；考试权 中图分类号：D92216 文献标志码：A 文章编号：10085831（2013）02011706 宪政是一种在宪法之下使政治运作法律化
2、的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首要是限制政府的权力，同时也要保障公民的权利。西方宪政思潮不断冲击着正由帝制向共和转变中的近代中国，逐渐为国人所接受，政治人物亦着手在中国构建宪政的尝试。任何国家的宪政体制建构，均有其立宪精神；而在所有的宪定事权中，均离不开“权力分立” （doctrine of separation of powers）的设计与安排，欧美先进国家有“三权分立”，晚近有美国联邦政府（或官僚体系）所形成的“第四权” （the fourth branch of government） ，而孙中山先生构想之“五权分立”的宪政体制2是
3、宪政体制探索中的一个独创。 孙中山等政治人物的考试思想是围绕五权宪法而形成的，其思想主导了文官考试法律制度的发展方向，并在辛亥革命成功后的建国实践中被制度化与规范化。当时之国情，科举制度在对官僚体制作出巨大贡献的同时，本身逐渐走向僵化和停滞，尤其进入近代以后，西学东渐的影响，时势对人才需求的巨变，导致科举式微并最终归于废除。历史走向了交叉路口，选才应归于何途？以何种理论来承继选贤与能的功能？如何博采众长，自成一体，以适应中国之国情？难题摆在国人面前，这意味着国家必须另求养才取才之道，这道绝难之题最终由孙中山先生阐发的五权宪法之下的文官考试思想的提出而得以曙光初现，随着后继者如戴季陶等人将其充实
4、，近代文官考试思想渐趋完善，社会舆论也逐步接受这样一种既有别于科举又不同于当时西方各国考试的新思想，而文官考试制度的前 途也随之逐渐明朗起来。当时中国的文官考试立法与实践在世界范围内独一无二，与西方先进国家仅仅将其作为考试选才的普通法律规范不同，中国是当时唯一将考试权及其相关规定写入宪法性文件的国家。将文官考试作为国家宪政实现所依托的基本制度之一，文官考试法律制度被提高到了前所未有的高度，对社会治理发挥了巨大的作用。民国以来，各种国会与政府形式层出不穷，各自进行了不同的政制尝试，宪法文本的变动直接或间接影响了文官考试的走向。考察不同时期宪法文本中关于考试的规定，不失为厘清近代文官考试发展脉络的
5、有效途径。一、 中华民国临时约法将考试权首次入宪 3南京临时政府成立之时，孙中山曾试图让参议院根据五权宪法思想来制定宪法性文件，无奈在位时间仅有数月，五权宪法文本的制定又是一个宏大的工程，加之各派政治势力的相互角力，所以未能实现1。孙中山主导的中华民国临时约法 （以下简称临时约法 ）并非一部真正贯彻其五权宪法思想的宪法文本，文本并不成熟。它一方面通过宪法形式确立了资产阶级共和国政权的组织形式与人民的民主权利；一方面在政体的设计上既规定了总统的各项实际权力，又极尽可能地赋予参议院各种广泛的权力和实际的责任，以限制总统袁世凯的权力，使权力划分极为混乱，成为一种介于总统制和内阁制之间的特殊的三权分立
6、体制，表现出典型的因人设法的工具主义倾向，并非成熟的五权宪法实践。 即便如此，在临时约法的细节中仍不乏五权宪法思想的痕迹，突出表现为考试。当时世界上没有哪个国家能像中国一样在宪法文本上明确赋予人民考试任官的权力，而该文本第 2 章“人民”第 11 条就明确规定：“人民有应任官考试之权。 ”考试权利与自由权、请愿权、陈诉权与选举权等并列，成为人民的基本权之一，地位显要这里所指的“考试权利” ，应包括应公职人员考试权利与应教育考试权利。 。当然临时约法的“考试权”主要指人民的“考试权利” ，并不完全等同于治权中的“考试权力” ，但是人民的“考试权利”是治权的“考试权力”的根本来源，正是由于人民天然
7、具有参加任官考试的权利，国家体制层面的考试权力才有发挥的余地。穷源溯流， 临时约法解决的是考试权的来源问题，是根子问题。 事实上，这可被视为近代文官考试入宪的开端，其重大意义在于国4家根本大法确认了人民参加任官考试的权利，这是前所未有的尝试，说明临时约法时期的立法活动已经将文官考试作为国家一项根本政制予以考虑。要知道，宪法所赋予的人民的考试权利与中国古代所谓考试权利有根本之区别。中国古代封建社会也有考试权利的说法，但在“家天下”的传统之下，民众的考试权利是君主赋予的，归根结底是君权的一部分，是人民“无权之权” ；而宪法中的考试权利是真正属于人民之权利，在民主共和国家，宪法通过代议制由人民的代表
8、们会商产生，宪法文本就是会商的产物，也是人民意志的体现，宪法文本中的权利是人民固有的权利并通过宪法文本予以确认与保障，是人民“有权之权” 。所以，临时约法中考试权利的引入，是巨大的进步。随后的具体法律制定必然考虑如何不妨碍或者促进该权利的实现，其效用可指引未来考试法律理论与实践的发展。这也说明，一些基本观念在上层已经渐成共识，即考试是社会人力资源合理配置的一种手段，亦是维护国家公民合法权益的一种形式；考试不但应该体现公平、公正原则，而且具有均衡社会职业、协调社会角色之功效。 为配合考试权利入宪，孙中山在任内短短几个月时间就主持颁布了几部关涉文官考试法律的单行法律文本，典型的如文官考试委员会官职
9、令（草案） （1912 年 3 月）与文官考试令（草案） （1912 年 3 月）等。这些文本联同临时约法 ，初步构成一个由宪法、考试行政组织法与考试基本法组成的，效力层次区分清晰的考试法律体系。考试机关是考试权的组织载体，相关制度安排直接关系到考试权的实现。 临时约法存续期间，涉及考试行政机关组织安排的主要法律文本是文官考试委5员会官职令（草案） 。作为一部行政组织法，文本中对考试行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法予以规定，其中职权与组织构架是其核心。就某种程度而言，此时的考试行政组织尚未完全独立。文本显示考试委员会仅仅被作为考试事务办理机关，在这期间，无论是高等文官考试委员会
10、，还是普通文官考试委员会，都是临时机关，直接隶属于总理，虽然人民的考试权利已经在宪法中提及，但制度安排上仍趋保守，具体制度并未完全按照考试权独立的方案来进行安排。 南京临时政府的考试立法活动因孙中山辞任而停滞，当时许多相关法律草案均未完成立法程序，更难以公布施行。由于制度初创，难以找寻借鉴经验，又要面临与现实的妥协，文本中出现多处创新的犹豫，如未设立独立的考试机关，考试权利并未独立于高等文官考试委员，而是隶属于内阁总理；普通文官考试委员，在中央举办者，属于内阁设置，在地方举办者，则属于各地方官厅设置。但是，对科举考试文化传统之精华，如统一考试的形式，公平竞争、择优选才的精神，以考促学的机制等的
11、吸收，仍然引领未来公务员考试法律之发展。 二、 中华民国约法与曹记宪法渐次取消考试规定 1914 年，袁世凯主导了中华民国约法的起草与出台。作为近代宪法， 约法虽然保留了“主权在民”等与共和政体相适应的有关条款，并规定了与临时约法相同的人民的权利和义务，也确立了三权分立体制，但它违背临时约法的精神，既推翻了内阁制，也弃用了总统制，袁世凯几乎被赋予了终身大总统的特殊地位，遭到舆论激烈的批评。标志着民主宪政的内涵已消失，并被独裁制所取代。 61922 年恢复后的第一届国会召开第三期常会，以天坛宪草为蓝本制定了中华民国宪法 ，1923 年正式公布与实施。这是北京政府正式颁布的唯一宪法。但由于在起草期
12、间发生曹锟贿选丑闻，又被称为贿选宪法或曹记宪法 ，在宪政史上屡遭非议。通过文本对比可发现北京政府时期考试权逐渐从宪法文本中消逝的过程。 中华民国临时约法时期赋予人民的考试权利是基本权利，不作任何限制。 中华民国约法中华民国约法分 10 章共 68 条。文本体例为“国家” 、 “人民” 、 “大总统” 、 “立法” 、 “行政” 、 “司法” 、 “参政院” 、 “会计” 、 “制定宪法程序”与“附则” 。参见张耀曾， 岑德彰编中华民国宪法史料 ，台北文海出版社，1981 年版，第 8-16 页。 已经有所变化，第 2 章“人民”第 9 条规定：“人民依法令所定有应任官考试及从事公务之权。 ”此
13、时的考试权利被置于法令范围内，不属于基本权利的范畴，考试权利的品格已经下降。 曹记宪法 曹记宪法分 13 章 141 条。文本体例为“团体” 、 “主权” 、 “国土” 、 “国民” “国权” 、 “国会” 、 “大总统” 、 “国务院” 、 “法院” 、“法律” 、 “会计” 、 “地方制度” 、 “宪法及修正解释及效力” 。参见张耀曾，岑德彰编中华民国宪法史料 ，台北文海出版社，1981 年版，第 30-45 页。 中已经完全不见考试的规定，删除了人民有“应任官考试”的权利，条文被其改为“中华民国人民依法律有从事公职之权” 。这样一来，文本只是规定人民有任官权利，但至于采取何种方式任官已经
14、不作限制，考试的宪政意义尽失。究其原因，除了与军阀征战与执政者过分执着于权力争斗有关外，还有最为重要的原因即宪政因素。这是源于北京政府的几个宪法文本均采用三权分立的模式，无论是总统制还是责任内阁制，7由于缺乏五权宪法的视野，考试权始终难以脱颖而出。与此相适应，文官考试地位与作用式微，其他录用人才方式在北京政府时期如保举制等大行其道，任用私人成风，直接引发了官场贪腐与行政效率低下，是北京政府治理日益混乱的重要原因之一。由此也反证了当时的文官考试发展与宪政体制确有重要的关联。 与此关联，北京政府时期考试显著的改变就是不再由专门考试机构来统一执掌考试权，而是将其交予人事行政机关进行统一管理，可见考试
15、权已经被融解于行政权之中。北京政府成立之初就颁布国务院铨叙局官制 ，在国务院之下设人事行政部门铨叙局。铨叙局隶属于中央行政机关国务院，是典型的人事行政机关，负责文官、荐任官以上的任免及履历，负责文官考试、恩给及抚恤、荣典授予、外国勋章受领及佩戴等事项。1914 年 2 月对文本进行修订，增加文官升转、勋绩考核两项。同年 5 月，又增加文官任免和资格审查职权两项。铨叙局依法设局长一人，主管全局事务；参事 2 人，协助局长审议全局事务；佥事 6 人，分管全局具体事务；主事 12 人，负责具体事务办理。另外可以根据情况酌定设置办事员若干。总数看仅 21 人，作为主管全国文官大小事务的核心机构，十分精
16、简。由于铨叙局只是中央行政机关的附属机构，其建制变动频繁历经多次改变，但隶属关系一直没变。1914 年 5 月，铨叙局改设在总统府政事堂之下。1916 年，政事堂改为国务院，铨叙局再次直属于国务院。1924 年之后，北京政府取消国务院，铨叙局隶属于临时政府。1925 年，铨叙局再次重新归于复设的国务院2。不管政局如何动荡，在北京政府存续的 16 年间，铨叙局一直作为全国文官管理机构，其机构一8直延续，历任铨叙局长的任职从未断裂，未见化并或撤销，地位非常重要。 三、 五五宪草关照考试权利与考试权力的共同实现 1928 年，国民党治下的南京国民政府成立。按照训政时期约法规定“宪法草案，当本于建国大
17、纲及训政与宪政二时期之成绩，由立法院议定，随时宣传于民众，以备到时施行” 。因此，宪法草案理应予以完成。1931 年“九?一八”事变后，国难日深，国内舆论纷纷要求“结束训政以实行宪政” 。在国内各界的压力下，1933 年 4 月国民党“召开第一届国民代表大会，议决宪法，并决定颁布日期” 。国民政府立法院于 1933年 1 月开始讨论起草宪法的事宜，决定组织宪法起草委员会，专门负责制宪。委员长由孙科担任，吴经熊、张知本担任副委员长，立法委员陈肇英、林彬等 40 人担任立宪委员，戴季陶、伍朝枢、王世杰等人担任顾问，临时列席，陈述意见。宪法草案起草委员会成立后，一面由立法院编译处翻译大量各国宪法的文
18、本以作参考，一面登报征国人意见。经多次会商后，议决起草原则共 25 点3。当时的文本由张知本、吴经熊、傅秉常三人为初稿委员，后追加马寅初、焦易堂、陈肇英等为初稿委员，推定吴经熊依据委员会决定的起草原则担任初稿主持人。 中华民国宪法草案于 1934 年 11 月呈报国民政府转送国民党中央进行审核，审核意见反馈至立法院重加修正。当时国民党提出了几项意见，均与其党治政策有关：一是应以三民主义、建国大纲、训政时期约法之精神作为宪法的根本；二是政府之组织应考虑当时的实际政治运作状况，以实现集中全国力量之根本制度，不宜对行政权作刚性限制；三是中央与地方政府9之制度在宪法草案中应在职权上作大致规定，其组织以
19、法律定之等4。1936 年 5 月，第三次议定通过中华民国宪法草案 ，又被称为五五宪草 。 五五宪草中有关考试的规定两处。其一，第 2 章“人民之权利义务”第 20 条规定：“人民有依法律应考试之权。 ”纠正了北京政府时期的规定，再度将人民的考试权利写入宪法。其二，第 4 章“中央政府”之第五节“考试院”中，共 4 条内容，设置了考试权实现的独立组织载体考试院。第 83 条规定“考试院谓中央政府行使考试权之最高机关，掌理考选铨叙” 。第 84 条规定“考试院设院长、副院长各一人，任期三年，由总统任命之” 。第 85 条规定“左列资格应经考试院依法考选铨定之。公务人员任用资格；公职候选人资格；专
20、门职业及技术人员职业资格” ；第 86 条规定“考试院之组织，以法律定之” 。 五五宪草对考试的贡献在于承继了孙中山的权能区分与五权宪法理论，并以此来理顺了考试权与人民的关系、考试权与其他四权的关系。第一，从根本大法上再度明确了考试权利的宪法依据人民的考试权利。第二，明确考试权是独立的治权之一，为此设置了独立考试机关考试院来执掌考试权，五院以分工合作与制衡的形式进行运转。第三，设置了制度意义上的制衡机制。从制度设计上看，国民大会对政府有约束力，政府的五院要对国民大会负责，故考试院长要向国民大会负责，但却由总统任命。总体而言， 五五宪草中关于考试的规定基本符合孙中山的设想，也参考了训政时期的一些
21、实践经验。当时各界对其评价尚可， “第一合于国父权能区分造成万能政府的遗教；第二合于现行政治的趋势；第三合于中国内忧外患的环境”5。 10四、 中华民国宪法强化考试权的独立与公正指向 1946 年 11 月，国民政府向制宪国大提交由五五宪草修订而成的中华民国宪法草案 。大会审议修正草案后，于 1947 年元旦公布中华民国宪法 ，同年 12 月施行。考试权不仅要实现，还要被更好地实现，为此中华民国宪法除了沿用了五五宪草相关规定外，还增加了一些规定。 其一，分区考试入宪，标明考试的公平正义日益受到重视。制宪国大审议宪法草案时，有很多提案关注公务员考试的公平正义，分区考试是热点之一。当时实践中已经出
22、现一些边远地区省份人才考试的变通规定，但是并未入宪。很多制宪议案均提及，国家幅员辽阔，各省交通经济发展水平各异，文化教育发展水平也相距悬殊，考试应该适当变通，使各省应考人员能在公平之前提下参与考试，参酌明清的考试分省定额制度与英国的分省制度，应在宪法中确立分区考试的原则以平衡各地文化上的差距， “历年高考普考，边区各省参加考试及格者为数寥寥，以致中央及内地各省市行政机关之公务员隶属边区者很少。公务员考试如能确定按省定额分区举行，不仅边区省份人才悉可罗致，并可加强边远省份人民之向心力，对于民族政策及开发边疆关系都很大”6。为此，中华民国宪法增设了一条，即“公务员选拔实行公开竞争之考试制度，并按照省区分别规定名额，分区举行考试。非经考试及格者，不得任用” 。这说明考试的公平正义问题已经被提至宪法的高度，在制度构建中受到了极大的重视。 其二，考试机关立法权入宪，这是保障考试权独立的一种新的制衡
