1、1大学生勤工俭学法律问题研究摘 要近年来，勤工俭学的大学生经常遇到自身劳动权益受到侵害的问题，而对于大学生的勤工俭学行为是否受劳动法保护这一问题，相关立法与学界却观念杂陈，莫衷一是。文章认为，在当前之背景下，清晰界定勤工俭学的外延与内涵，且在厘定劳动关系与雇佣关系、劳务关系的前提下，承认并确定勤工俭学大学生在法律上的劳动者地位是切实解决问题的基础与关键。 关键词勤工俭学；劳动者；劳动关系 近年来，随着高校毕业生就业形势的日益严峻（就 2013 年而言，应届毕业生就高达 699 万人） ，为了尽早地适应社会走出象牙塔，很多大学生在踏入大学校门之后，就开始了自己的勤工俭学生涯。但由于大学生普遍维权
2、意识薄弱，中介机构良莠不齐，一些用人单位居心不良等原因，使大学生常会遇到自身权益受到侵害的问题。而对于在校大学生的勤工俭学行为，能否受到劳动法的保护，学界尚无定论。本文拟结合现行有关规定，就大学生勤工俭学行为的法律性质及其合法权益的保护进行粗浅的探讨。 一、勤工俭学的界定 （一）勤工俭学的概念与外延 2007 年教育部、财政部高等学校学生勤工助学管理办法 （以下简称办法 ）规定， “勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是2提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。 ”所谓勤工助学活动，是指“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动
3、。 ”1实践中，这种由学校组织的勤工俭学大致有三种情形：在学校内的勤工俭学、勤工俭学型实习、学校组织的校外勤工俭学。该办法同时规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。但显然，学生私自在校外打工无疑也是一种勤工俭学的行为。可见， 办法所称的勤工助学仅仅是勤工俭学狭义上的界定。而广义上的勤工俭学，还应包括勤工助学之外的校外勤工俭学。校外勤工俭学涉及面广，涉及的关系也更加复杂，但大致可以分为两类：第一类，大学生从事家教等活动，与雇主形成雇佣关系；第二类，大学生在相当一段时间内，在某一用人单
4、位从事与正式员工相同或近似的工作，与用人单位之间形成劳动关系。 （二）勤工俭学行为的法律性质 1.劳动关系与雇佣关系、劳务关系之判断 要清晰界定劳动关系，就要区分与劳动关系非常相近并联系紧密的雇佣关系与劳务关系。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系大致有三个特点：（一）主体的特定性，即劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份特定，一方为劳动者，另一方为用人单位；（二）内容的限定3性，劳动关系的内容只限于劳动行为，即劳动力的付出并借此获得报酬或劳动力的使用和对此支付相应酬劳；（三）身份的隶属性，这是劳动关系最本质的特点
5、，即劳动关系一经确定，劳动者一方就要成为用人单位的职员，从属于用人单位一方，听从用人单位的指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理和被管理的关系。2005 年原劳动部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知 ，对于劳动关系的成立和判断做出了颇具操作性的规定。 目前，我国对雇佣关系尚未做出概念界定。一般认为，雇佣关系是指作为“雇员”的个人在一定条件下为“雇主”提供劳动服务所形成的关系。2006 年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 回避对“雇佣关系”进行概念界定，仅在第七条以否定的方式列举了部分雇佣关系，如第四、五、六款规定的“家庭或者个人与家政服务人员之间” 、 “个体
6、工匠与帮工、学徒之间” 、 “农村承包经营户与受雇人之间”形成的关系。其实，雇佣关系与劳动关系是同质的，二者在实质内容上并无差异，都是劳动者提供有偿的、从属性的劳动，用人单位或雇主组织或管理劳动者从事劳动并支付相应报酬。之所以称为“雇佣关系” ，主要是由于“雇主”不属于劳动法规定的用人单位的法定情形，而将之人为排除于劳动关系之外。我国采取的这种将雇佣关系排除于劳动关系之外的立法模式，导致了“劳动者”与“雇员”在出现纠纷时， “劳动者”享有劳动法的救济， “雇员”只能享有民法的救济。 劳务关系是指两个或者两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳动关系与劳务关系最大
7、的共性是4两者的内容都是劳动，都表现为一方提供劳动，另一方支付劳动报酬。但二者又有很大区别：第一，主体不同。劳动关系的主体为劳动者与用人单位，而劳务关系的主体为两个或者两个以上的平等的民事主体；第二，身份不同。劳动关系主体双方存在隶属性，而劳务关系主体之间的法律地位是平等的；第三，承担风险责任的主体不同。劳动关系中的劳动风险由用人单位承担，而劳务关系的劳动风险由劳动者自己承担；第四，救济的途径不同，劳动关系由劳动法予以调整，劳务关系则由民法调整。 2.外出勤工俭学大学生与用人单位形成的是劳动关系 目前，对于大学生勤工俭学行为性质的规定比较分散。虽然 2005 年共青团中央联合教育部出台的关于进
8、一步做好大学生勤工助学工作的意见称：倡导和组织大学生在课余时间通过参加勤工助学活动获取合法报酬，是贯彻教育与生产劳动相结合、推进素质教育全面实施、加强和改进大学生思想政治教育的重要举措。本条规定是肯定和鼓励大学生成为市场经济活动的劳动关系主体的，但主流观点认为，大学生的主要任务是学习，因与学校存在着教育、管理关系，因此大学生不具备劳动者身份。如关于贯彻执行若干问题的意见 （以下简称贯彻意见 ）第十二条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但本文认为，勤工俭学的大学生具有劳动者主体资格，其与用人单位形成的是劳动关系，应当给予劳动法上的保护。 其一，勤工
9、俭学大学生具备劳动者的主体资格 在劳动法理论5上，作为劳动关系一方的劳动者，其主体资格大致需要符合四个标准：年龄标准、体力标准、智力标准和行为自由标准。3第一，年龄标准，即确定是否具有劳动能力的法定年龄标准，包括就业年龄和退休年龄。因大学生年龄尚小，远未涉及退休问题，故在此我们仅需讨论就业年龄的问题。 劳动法第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。而大学生的年龄大多数都已经超过十六周岁，完全符合就业年龄的规定。第二，体能标准，包括健康标准和体力标准两个方面。各种岗位
10、的劳动者都不得患有本岗位所禁止或不宜的特定疾病；劳动者只能从事自己体能所支持的活动；在劳动关系存续期间，劳动者需保持其体能标准。大学生朝气蓬勃，身强体健，精力充沛，一般均能够与其勤工俭学岗位要求的体能标准相适应。第三，智力标准，即智力劳动标准。除了精神健全外，作为劳动者还应该具有一定的文化水平和职业资格。我国法律目前仅要求劳动者需具备初中以上文化程度，大学生的文化程度远超其上；又因其所从事的工作大多是基础性的，不需要过高、过严苛的技能要求，且其工作大多属于临时的工作，大多还处在一个工作实验性阶段，往往不涉及职业资格问题。所以，大学生一般均能符合智力标准的要求。第四，行为自由标准，除了上课学习、
11、完成学校的必要学业要求之外，大学生享有完全的人身自由，其勤工俭学不会受到特殊的人身限制，当然符合行为自由的标准。 综上，勤工俭学大学生完全具备劳动关系一方劳动者的主体资格。6如果仅因贯彻意见第十二条之规定而设置勤工俭学大学生劳动者主体资格认定的阻碍，并使用人单位理直气壮地“依法”忽视或刻意回避大学生作为劳动者的权利，乃至大学生作为劳动者的权利很难受到保护，显然于理不合。 其二，外出勤工俭学大学生形成劳动关系的法律支持 实际上，就贯彻意见第十二条而言，学界有两种学术观点。第一种观点认为， 高等学校学生勤工助学管理办法规定， “勤工助学是指学生在学校组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改
12、善学习和生活条件的社会实践活动” ，不视为就业，不签订劳动合同。其实，此种情形下，因学校是勤工助学关系的组织者与管理者，大学生权益完全可以依托学校得到保障，无后顾之忧，本文不再赘言。第二种观点认为，非经学校组织在外“打工”的在校大学生，其与用人单位形成的关系本质上是劳动关系，应将此部分在校生纳入劳动法的调整范围内。本文赞同第二种观点，理由如下： 第一，前文已述，大学生年满十六周岁，具有劳动能力，能以本人劳动取得报酬，具有劳动者的主体资格，符合建立劳动关系的主体要求；而与用人单位能否建立劳动关系，其实主要取决于用人单位是否适格，如果依法能够确定用人单位的主体资格，则大学生完全可以与用人单位形成劳
13、动关系，而是否有书面劳动合同并不是问题的关键，事实劳动关系也是劳动法保护的对象。第二， 劳动合同法第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形7式。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。大学生勤工俭学多为非全日制的兼职活动，双方可以不订立相关合同，也即，不等于口头的协议就不属于劳动法调整的对象。第三，虽然贯彻意见第十二条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但此规定并
14、不能倒推为不订立合同就不存在劳动关系。劳动关系产生于实际用工而非劳动合同。最后，2003 年劳动与社会保障部颁布的关于非全日制用工若干问题的意见也并没有否认或者排除大学生从事非全日制用工的主体资格。 综上，大学生的勤工俭学亦属于劳动力市场上劳动者活动的一部分，外出打工大学生与用人单位之间形成的就是劳动关系，应该同样受到劳动法的保护。 二、国外对大学生勤工俭学之法律保护 许多国家在劳动立法方面比我国起步早，内容也相对完善，就勤工俭学问题而言，所持观点基本相同，大都肯定了勤工俭学大学生的劳动者主体资格，并且通过大量细致的立法活动，对处于弱势地位的勤工俭学大学生给予了倾斜性的保护。 （一）美国对大学
15、生勤工俭学的立法保护 公平劳动标准法案是美国劳动法律体系中应用较为广泛的立法，根据该法案，雇员，即劳动者，是指“被雇主雇佣的任何人” 。根据该法案规定，雇主可以以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员：送信员、见习者、实习生和学徒；全日制学生；有残疾的工人。接受全日制授课8的学生受雇于零售或服务性商业机构、农业部门或需要更高专门知识的机构，可得到不少于现行最低工资标准 85%的工资。美国是传统的奉行雇佣自由的国家，雇主有雇佣、解雇的权力。同样，雇主可以单方面解雇学生，但是须有正当理由，如预算限制、任务完成、缺少工作岗位等，且必须提前一星期通知学生。如果学生因为工作表现差，出勤差或者有不良行为，如偷
16、窃、故意伤害等，雇主可以无告解除雇佣。 （二）德国对大学生勤工俭学的立法保护 对勤工俭学大学生的劳动者身份，德国法律给予了确认。正如德国联邦劳动法院在一则判决中指出的那样，除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外，学生课余勤工俭学等情况，只要学生必须听从用人单位的指示、在其组织中提供非独立性劳动，就应当认定成立了具有从属性的劳动关系，勤工俭学大学生作为劳动者受法律保护。具有学生身份的劳动者在劳动法上的权利义务并没有特殊之处，相关劳动法律普遍适用，仅在社会保险方面，出于减轻学生经济负担等方面的考虑，德国社会保险法典有一些特殊安排。如医疗保险，德国的医疗保险属于强制性保险，通常
17、由雇主和雇员各承担 50%，但大学生除外；30 岁以下且在大学注册未超过 12 学期的大学生可以享受每月 55.55 欧元的保费优惠价。另外，对于护理保险，大学生也享受固定的低于平均水平的费率。 （三）日本对大学生勤工俭学的立法保护 日本对大学生勤工俭学的规定较为详尽，对勤工俭学的目的、工种、时间、手续都做了规定，而且对禁止打工的行业也有明确规定，如需要在深夜进行的工作便不许学生参与。 且对大学生打工中的“时给” （即9小时工资）规定为 700800 日元，日本各地方每月都要出台本地区临时工“时给”的最低限额。如果在工作时间或者是从打工地点返回家中出现事故，可以依据劳动者灾害补偿保险法的相关规
18、定领取补偿。在勤工俭学中遇到权益被侵害的情况，可以与地方劳动基准局联系，寻求直接的法律保护。 从美国、德国、日本对大学生勤工俭学的相关规定可以看出，它们都在法律上确定大学生具有劳动者的主体资格，对大学生的劳动者身份予以肯定。但是它们对大学生勤工俭学的相关具体规定又有所不同，其中，美国的劳动立法较为详细地规定了大学生勤工俭学的最低工资标准以及劳动关系双方所享有的权利义务；德国的劳动立法确定了大学生勤工俭学的范围，将高校的义务性实习规定为学业的组成部分，排除在劳动关系范围之外。而且德国的劳动立法在社会保险方面对勤工俭学的大学生进行了倾斜性保护，从而鼓励和保护了大学生的勤工俭学；日本相关劳动法律对大
19、学生勤工俭学的规定比较详细，具体规定了大学生勤工俭学的工种范围、最低工资标准和时间，以及大学生勤工俭学出现劳动事故后的劳动特别法保护。总之，尽管美国、德国、法国和日本根据本国的情况对大学生勤工俭学的规定各有长处，但毫无例外都对大学生勤工俭学的主体身份予以了法律确定，使大学生的劳动者权力得到了尊重和保护，为大学生的全面发展提供了支持。 三、我国大学生勤工俭学问题之解决措施 （一）在法律上肯定大学生的劳动者主体资格 1995 年贯彻意见使得大学生勤工俭学不适用劳动法，但我们不10能忽视其出台的时代背景。1995 年，大学生毕业学校普遍“包就业” 、“包分配” ，而勤工俭学大学生在校期间走入社会确实
20、刚刚起步，如果将大学生在校期间勤工俭学视为就业，则无法保证大学生在学校就业分配时的利益，此项意见是当时保护在校大学生的“良法” ，其旨趣并非否定在校大学生的劳动者身份，损害在校大学生权益。如今， 贯彻意见已实施近 20 年，社会发展及劳动环境已经发生了翻天覆地的变化，现在的大学早已不包分配不包就业，该条意见的立法环境与时代背景已不复存在。 而且， 劳动法与劳动合同法这两项法律都没有明确的禁止性规定，并未明确将在校大学生排除在外。根据劳动法的一般理论，在校大学生只要符合劳动者的“年龄、体力、智力、行为自由”四项标准，无论是从事与其学业相关的脑力劳动，还是简单易寻的体力劳动，都应当得到法律的支持与保护。可见，给予在校大学生以劳动者的保护是劳动法的题中应有之义。美欧等立法比较先进的国家早已对大学生劳动者给予了相对充分的保护，譬如美国的公平劳动标准法案将劳动者定义为“被雇主雇佣的任何人” ，并没有对学生这一特殊群体区别对待。虽然外国的法律我们不能照搬照抄，但是其立法理念对于在校大学生的保护着实值得我们借鉴。 （二）对大学生勤工俭学给予专项立法保护 由于目前法律规定之不明确，在校大学生勤工俭学过程中发生纠纷往往仅能以民法予以救济，但民法作为一般法的概括性规定无法实时、充分、细致、明确地应对劳动环节的诸多个体化、细节性的问题。针对
