1、1对施工合同转包、分包若干法律问题的探讨摘 要施工合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程。转包含肢解转包、视同转包应当认定为非法。施工分包应受严格限制，分包标的只能是非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业，必须征得发包人的同意，分包人必须具备相应资质，且不得再行分包。无论从合同法、劳动法还是建设行政法视角分析，劳务分包都是应予废止的制度。审理施工合同转包、分包纠纷，除了个案公平，还须考虑裁判的社会效果，应当让当事人为其违法行为付出代价。适当突破合同相对性，也是防范治理非法转包、违法分包的有效措施。 关键词施工合同；转包；分包 合同法第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、
2、技术和劳力，完成主要工作。又根据该法第二百八十七条，以上规则同样适用于建设工程合同，其中包括施工合同。但在建设工程实践中，承包人将工程转包、分包给第三方完成可谓屡见不鲜，有人称此现象为“常态” ，1笔者认为属于用词不当。正如前引合同法规定，承包人以自己的设备、技术和劳力完成工程才是常态，分包只能是严格限制之下的例外，而转包则应一律认定为非法。 承包人将工程交由第三方完成，大致有两种情形。一种是符合现行法律的，指承包人在法律允许范围内进行施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。另一种不符合现行法律，包括非法转包和违法分包，2例如承包商依仗行业垄断或是通过不正当竞争获得工程，从未打算自行承建，而
3、是通过“短平快”的非法转包、违法分包转手牟利。无论合法或正当与否，转包、分包都使得原本清晰明了的法律关系复杂化，不但容易引发纠纷，而且纠纷一旦发生，往往形成复杂疑难案件。本文拟就与工程转包、分包有关的若干法律问题进行探讨。 一、对工程转包、施工分包的法律界定 （一）关于工程转包 对于工程转包，不同效力位阶的法律文件均明确加以禁止。首先，在法律层面，转包被规定为应予禁止的违法行为。 建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 ”合同法第二百七十二条也规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三
4、人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人” 其次，在行政法规层面，对转包也作出了明确界定。 建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 ” 再次，在行政规章层面，提出了“视同转包”的概念，旨在堵塞法律漏洞，防止法律规避。建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 （2004 年 4 月 1 日起施行，简称“分包管理办法” ）第十三3条第二款规定：“违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程
5、分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 ”此外，还可参照建设部 1998 年关于进一步加强工程招标投标管理的规定 ，其中规定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。 ” 归纳起来，工程转包具体表现为三种情形。最典型的是全部转包，承包人作为二手发包人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包。此种转包违法性质明显，实践中已不常见，为了规避法律，又衍生出两类非典型转
6、包。一类是通过化整为零、再化零为整，达到名为分包，实为转包的目的，应当认定为“肢解转包” 。另一类形式上是工程分包，但是承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构和派驻本单位的工作人员，不对所谓的分包工程履行起码的项目管理义务，不对分包商的施工活动进行组织协调、质量、安全、进度等管理，应当认定为“视同转包” 。 工程转包的实质，是承包人名义上仍为施工合同的当事一方，却把应当亲自实施的工程转交他人完成，自己做二房东、 “甩手掌柜” ，拒绝履行直接施工、并对合法的分包工程进行实质性组织管理的承包人义务，故又称为“倒手转包” 。对倒手转包，建设部在 1992 年的工程总承包企业资质管理暂
7、行规定第十六条中即有界定，是指“将建设项目4转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。 ”值得注意的是，在相关文件中，一般将“非法转包”和“违法分包”并称，这两个术语语法上都属于偏正结构，但是具体用法不同，需要加以辨析。对转包而言，事实上不存在“合法”的转包，换言之，就其本质而言，转包当然具有社会危害性，凡是转包均应认定为无效行为，因此“非法”系对转包行为的否定性评价。而对分包而言，由于法律允许在符合一定条件的前提之下进行分包，因此“违法”只是对分包的限定，目的是与“合法”的分包相区别。 （二）关于施工分包 “分包管理办法”第四条规定：“本
8、办法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。 ”该办法虽然针对房屋建筑和市政基础设施工程，但其中关于分包的定义，同样适用于其他建设工程。 招标投标法第四十八条第二款、第三款也规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 ” 可见，施工分包是指已与发包人订立一手施工合同（也可称为总包合同）的承包人，经征得发包人同意，或者根据总包合同约定的条件，
9、将总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业交由具备相应资质的第三人完成。施工分包的法律特征及条件如下：5第一，分包的发包人是总包合同的承包人，故应区别于业主作为发包人的分项或分标段发包。需要指出的是，在法律允许的范围内，将工程建设的不同环节、专业或标段分别发包，是工程建设的通常做法，例如公路施工这种具有较大平面延展性的工程，往往按照不同的单位工程或标段（高速公路路基不小于 10KM，路面不小于 15KM，其他公路不少于 5000 万元）分段发包。关于禁止肢解发包的规定主要针对的是规避招标行为，对于非强制招标项目而言，肢解发包虽然有可能给施工协调管理带来困扰，但是并不违反
10、法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效发包。 第二，分包的标的，只能是总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业。根据合同法第二百五十四条，承揽人可以交由第三人完成的，只能是“其承揽的辅助工作” 。又根据该法第二百七十二条第二款，施工承包人经发包人同意，可以交由第三人完成的，只能是“自己承包的部分工作” 。将所承包的工程全部发包给第三人，或是以肢解方式变相全部转手发包给第三人的，是转包而非分包，属于法律禁止的非法行为。至于建设工程的主体结构施工，则必须由承包人自行完成，不得分包。 第三，合法的分包必须征得发包人的同意或认可，或者当事人在总包合同中已就同意分包及其相关细
11、节问题事先达成协议，分包人则须具备与分包工程相应等级及范围的资质。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的施工单位。 第四，分包人须就分包工程向发包人承担连带责任，法律依据是6合同法第二百七十二条第二款：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 ” 第五，禁止分包人将其承包的工程再次分包。再次分包即通常所称的层层分包。当今我国建设市场层层分包已成屡禁不止的痼疾，其与非法转包、无资质转包等往往交织一起，许多严重的施工安全和质量事故均与此有关。以上海静安 11.15 火灾为例，失火的胶州路 728 号楼外墙节能改造工程，由上海市静安区建设总公司总包后，
12、转包给其独资子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（曾被列入“不具备安全生产条件”和“不按规定开展年度安全质量标准化考核”名单） 。后者揽得工程后，将脚手架搭建、节能保温材料施工、铝窗作业分包给上海迪姆物业管理有限公司、上海正捷节能工程有限公司、中航铝门窗有限公司，另外空调施工、外墙清理、外立面粉刷等也被分包，单是外立面粉刷就按1、2、3 号楼分包给三家不同的公司。在转包、分包链条的末端，是数十家大小不等的工程队，多不具备公司实体，光是脚手架搭建就分包给了数个不同的施工队。官方通报称，火灾系由四名无证电焊工违章操作所致，他们是其中一家脚手架分包商雇用的劳务人员。2 二、对劳务分包的法律评价 按分包标的
13、为标准，施工分包又分为专业工程分包和劳务分包两大类。所谓专业工程分包，是指将工程中的专业工程（工序）分包给具有相应资质类别和等级的专业分包工程承包人完成。根据建设部专业承包企业资质等级标准 ，专业承包序列企业资质设二至三个等级，六十个资质类别，相应地，可分包的专业工程（工序）包括地基工程、土石方7工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙、消防设施工程等共计六十种。所谓劳务分包，是指将工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务作业承包人。根据建设部建筑业劳务分包企业资质标准 ，可分包的劳务作业包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、脚手架作业等共计十三项。 专业工程分包的分包标的是专业工程（工序） ，
14、劳务分包的分包标的是劳务作业，表面看两者似乎容易区分。但从法律关系的性质分析，两者的实质都是义务的代为履行而非权利义务的让渡，专业工程（工序）分包之中必然包含有劳务分包，劳务作业原本就是施工中必不可少的人力投入，因此在专业工程和劳务作业之间其实很难作出非此即彼的区分。加之对于专业工程分包，法律明文规定不允许再次分包，而对劳务分包能否再次分包，法条上语焉不详，导致在实践中，施工企业往往假借劳务分包之名，行专业工程分包之实。笔者认为，劳务分包概念的含混不清的背后，隐藏着制度的缺陷。 第一，从合同法视角分析。 合同法第二百五十三条第一款规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作” ，值
15、得注意的是该款规定中的“劳力”一词。对于施工合同而言，工作的主次应按工程内容划分，工程内容一经确定，为完成相关范围工程所必需的设备、技术和劳力就是一个整体，没有理由再作人为分割。将劳务作业以及相关劳动者所拥有的人格化技术、技能从主要工作中抽取出来、分包出去，如何谈得上承揽人自行完成主要工作？允许劳务分包，或许有这样那样的“理由” ，但是客观上为当事人规避禁止分包或再分包的规定提供了可8乘之机，损害了发包人对承包人履约能力的合理期待，既不符合承揽合同、施工合同的法理，也鼓励了建筑市场的失信行为。 第二，从劳动法视角分析。将木工、砌筑、抹灰等作业视为简单劳动，和管理、技术岗位区别对待，专设劳务分包
16、制度，是对相关岗位劳动者群体的制度性歧视，也是造成当前建设领域包工头制度盛行，大量建筑业普通劳动者（其中绝大多数是来自农村的所谓“农民工” ）无法获得建筑企业正式员工身份，劳动权利得不到保障，劳动关系极不稳定和谐的重要原因。此外，就其实际运作模式看，建筑业劳务作业分包在劳动合同法中也找不到任何合法依据，属于应予废止的非法劳动用工方式。 第三，从建设行政法视角分析。 建筑法中只规定有工程分包，劳务分包的依据只有建设部关于建立和完善劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见 （建市2005131 号） 。该意见不是法律渊源，其目的据称是为了规范“包工头”随意用工的现象，而实际效果则是迁就现实，为“包工头
17、”用工披上了貌似合法的外衣。无论是“包工头”用工，还是劳务分包，客观上均导致施工企业员工贵族化、一线施工队伍空洞化，这也是当前非法转包、违法分包屡禁不止，工程质量安全事故频发的制度性根源之一。现行劳动合同法在其第五章第二节中，一方面承认“劳务派遣”这种特殊用工形式，即由劳务派遣单位作为用人单位、被派遣劳动者、用工单位形成三方劳动关系，另一方面又对其适用范围作出了严格限定，规定劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。正如裁剪、缝纫、整烫构成服装加工业的主体工作一样，9木工、砌筑、钢筋、抹灰、油漆、混凝土等都是建筑业的主体工种，很难想象把这些工种作为允许外包劳务的临时性、辅助性或
18、替代性工作岗位之后，建筑业还能留下什么生产性工种？建筑业企业如何能够以自己“劳力”完成工程建设，又如何能够保证工程的质量和安全？ 三、非法转包、违法分包纠纷的处理 在国内建设工程领域，非法转包、违法分包已经是业内“明规则” ，甚至已经发展到“无转（分）包、不工程”的地步。扭转这一局面有待综合治理措施。就纠纷审理而言，除了实现个案正义之外，还必须考虑到裁判的社会效果，让违法者付出代价，起码不能让当事人从违法行为中获益。此外，适当突破合同的相对性，加大发包方的责任，促使其强化对承包人的制约，也不失为一项有效措施。 （一）非法转包、违法分包纠纷处理的原则 1.对非法转包、违法分包合同应作无效处理 非
19、法转包、违法分包是法律明文禁止的行为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故应根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释200414 号）第四条之规定，对承包人非法转包、违法分包建设工程的行为一律认定为无效。相关合同尚未开始履行的，不得履行；已经履行的，能够返还的应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方还应赔偿对方因此受到的损失。 2.对当事人依据无效合同取得的利益，应当作为非法所得予以收缴 民法通则第一百三十四条第二款规定，人民法院审理民事案件，10可以收缴进行违法活动的财物和非法所得。据此，并依据法释200414号第四条，对于承包人
20、非法转包、违法分包建设工程的无效行为，人民法院依法收缴当事人已经取得的非法所得。收缴非法所得，可以起到让违法行为付出代价，规范建筑市场，衡平当事人利益关系的作用，使民商事审判产生良好的社会效果。在案件审理中，应当准确界定违法所得的范围，一般包括转、分包人收取的管理费、承包人所获工程价款中的利润等；违法所得应以当事人实际取得的为限，约定取得但尚未取得的不在收缴范围。需要注意的是，上述法律及司法解释关于收缴非法所得的民事制裁规定，只是对人民法院的授权，不适用于仲裁审理，客观上给当事人留下了逃避制裁的机会，虽不无遗憾，但是这是维护民商事仲裁的民间性质不得不付出的代价。 3.承包人非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同 非法转包、违法分包违反了法律的禁止性规定，破坏了发包人对承包人资质和能力的合理信赖，直接损害发包人的期待利益，构成根本违约，故应允许发包人解除施工合同。因此，法释200414 号第八条明确：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除施工合同的，人民法院应予支持。 4.工程验收合格的处理 基于施工合同的特殊性，虽然非法转包、违法分包合同无效，但是如果合同已经履行，并且相关工程经竣工验收合格的，可以依据法释200414 号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即
