1、1多元化的法律实施与定量化研究方法摘要：对法律实施进行定量化研究具有重要意义，法律实施本身的复杂性及统计数据、评价指标和因果关系分析等问题使得定量化研究中易出现一些似是而非的结果和对事实及因果关系的错误判断。为尽可能克服这些局限，需要对研究方法本身不断加以完善；也需要转变视角，从纠纷解决的角度研究多元化的法律实施及其效果，从而更好地发现问题和规律。 关键词：法律实施；定量化研究；法治指标；纠纷解决；多元化 中图分类号：DF03 文献标识码：A 文章编号：1671-6604（2013）02-0068-13 一、法律实施与定量化研究的意义 2011 年 3 月，吴邦国委员长指出：法律的生命力在于实
2、施。事实上，法的实施比法的创制更重要，它是考察一国法律的正当性、有效性和实际运行状况的重要视角和基本途径。 法的实施是在特定的社会环境中运行的，必须依赖于各种相关制度和社会条件，包括：国家的政治体制；法律规范的正当性及其与民众的利益、价值观和社会公共道德以及社会生活、经济发展的适应程度；国家机关和社会成员的法律意识，特别是对现行法律制度的认同程度；法律文化传统以及其他社会治理机制的作用；等等。这些因素以及执法成本（包括司法资源配置、执法机构、人员等）都是与法律实施的程度和2效果直接相关的变量。各种变量之间相互作用和关联，如果某个要素缺乏，就需要相应地增加其他因素的作用。例如，社会主体守法意识因
3、素差，执法成本必然会相应增加；如果缺少足够的公共资源投入，就需要增加非正式制度作为补充。而如果所有要素均存在不足或严重匮乏，并无法形成基本的平衡，那么该法律规则和制度或许就并不具备实施的条件，甚至可能成为具文。所谓普适性与特殊性的关系实际上就是各种变量在不同环境下的组合及其结果；我国法律实施之所以面临大量困难，效果不理想，成本高，一方面与法律体系建构的方式及其质量相关，另一方面则应归因于法律实施的整体条件较差，各种因素叠加使得实施的过程曲折复杂，结果也更加不确定。毫无疑问，法律实施仅依靠正式的国家机器和制度是难以完成的，只有通过各种变量因素之间的协调，才有可能形成一种相对合理和有效的运作机制，
4、形成善治。在法律体系形成之后，法律实施和社会治理并不能简单地依靠法律解释技术和制度运行就可以实现，法律规则的一般适用也并不意味着必然能达到善治的结果。在由于规则和制度自身的问题导致无法实现预期效果时，实践有时会通过调整、整合和反思对其进行改进或替代，形成相对合理的治理机制。我国的经验表明，在法律实施中，不仅规则与制度的变形、异化和替代不可避免，且“社会管理创新”和多元化纠纷解决机制已成为不可或缺的要素。 对法律实施进行定量化研究，其意义不仅在于显示各种形式要件是否具备，更在于揭示各种变量因素的作用及其因果关系。与成文法律体系相比较而言，对法律实施状况的描述和评估更加复杂和困难。为此，3研究者首
5、先需要制定一种相对客观、可操作的量化评价指标。目前采用的标准一般包括： 第一，形式标准，即根据法治必需的形式要件对法律实施的基础和条件进行评估。所谓法治指数属于一种对法治进行量化考量的形式标准。为了用量化的方法来判断一个国家的法治程度，美国律师协会联合国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织发起了“世界正义工程” （the World Justice Project） ，并分别于 2008 年和 2009 年在奥地利维也纳先后举办了两届“世界正义论坛” （the World Justiee Forum） ，号召各国政府和非政府机构做出长期承诺，促进“法治”在世界范围内的不断发展、
6、促进公平正义的早日实现。同时提出了“法治指数”评估体系来作为衡量一国法治状况的重要“量化”标准。该“法治指数”首先确立了各国普遍接受的“法治”的四项基本原则，即政府及其官员均受法律约束；法律应当明确、公开、稳定、公正，并保护包括人身和财产安全在内的各项基本权利；法律的颁布、管理和执行程序应公开、公平、高效；由德才兼备、独立自主的法官、律师和司法人员组成的司法职业群体。在此基础上，总结出用以评估一国法治状况的“法治指数”体系，共分为 4 组，16 个一级指数和 68 个二级指数，分别用以考察上述四个方面及各种细节。 这种法治指数具有形式性、客观性、定量化和可比较性，大致可反映各种法治模式的底线和
7、共性，原则上也可以作为评价中国法治的参考标准。但这一指标体系也存在一些问题：有些标准需要进行主观解释；指标给予非诉讼纠纷解决机制和其他非正式机制较大的宽容，承认发展4中国家的特殊性，但仍存在浓厚的西方中心色彩，很多方面难以兼顾非西方国家的价值和文化传统；有些标准显得过于绝对，缺少条件限制和对公众、社会选择的正当性的认同；法治指数中不包括执政党依法执政的内容，很难直接对我国法治的特殊性问题进行评估。这些问题进一步说明有关法治的评价标准不可能是绝对和普适的。 我国目前已有根据法治指数对地方法治状况进行评估的尝试。如，由浙江大学、司法部、中央党校、中国人民大学等多个部门和单位的研究者参与的“余杭法治
8、指数”研究项目，从党委依法执政，政府依法行政，司法公平正义，权利依法保障，市场规范有序，监督体系健全，民主政治完善，全民素质提升，社会平安和谐九个方面进行量化调研、统计、分析，初步创建了一个法治评价指标体系，尝试借此反映地方法治建设的成就与不足。 第二，法律实施效果评估标准，主要包括以下方面：（1）法律实效（efficacy of law） ，指法律实施的法律效果，即人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律得到实际遵守、执行或适用，从而使立法预期的目标得到实现。制度、程序的设计越精致、操作性越强，制度之间的关系越周密，其实效越易显现。相比之下，粗放的制度、缺少操作性和过大的裁量空间必然影响
9、效果的确定性。 （2）法的实施的社会效果指法律实施对于社会产生的影响和作用，以及公众对法律效果的社会评价。是否承认法律实施的社会效果标准是法社会学与规范法学的根本分歧之一。法社会学原理认为，在某些情况下，尽管法律实施确实产生了实效，但其结果却未必符合社会调整的目标或社会公共利益，或不能获5得社会公众的认同；有时法律效果与社会效果可能相互脱节，甚至完全相悖。因此，研究和判断法的实施，尤其是执法和法的适用的效果，不仅要评估法律的形式标准，还要根据事实标准，对纠纷解决的实际效果和社会效果加以考察。这方面的基本指标包括：公众对法律适用（司法裁判）结果公正性的评价，司法公信力，裁判与主流价值的符合程度，
10、当事人的满意程度，纠纷解决的彻底性，执法和司法活动的成本与效益，实质公正性与程序的合理性，犯罪率及诉讼率，社会主体法律意识与道德水准，社会自治及民主化程度，法律对于社会和谐和稳定的作用，等等。基于社会效果的考虑，有时会在一定程度上认同法律的变通和个别衡平；同时，在立法预期难以实现或立法与社会现实明显脱节时，承认通过社会管理创新加以矫正的正当性与合理性。 （3）效益，强调的是成本与产出的效果或收益之比。法律是需要付出一定成本和代价的，而法律资源并不是免费和无限的。通过创制合理的法律规则及制度降低执法成本，将有限的法律资源加以合理的利用，充分发挥各种社会资源和作用，才能使法律调整产生巨大的效益；而
11、某些法律或制度如果施行成本过高，则说明其缺乏现实的实施条件或可行性，应考虑缓行或暂时放弃。除了法律的经济效益外，更需要关注其政治效益、社会效益和道德效益，以及各种效益之间的关系，追求各种效益之间的平衡和统一。通过对法律效益的分析，旨在发现影响法的实施及其效益的各个因素，包括常量和变量及其对应关系，以便通过控制和调整这些因素和变量，改善或修正法律规范、制度或事实中的具体环节；通过对法律规范、制度或其中的个别要素的成本收益分析（cost-benefit analysis） ，进行改革完善，6实现法律效益的最大化，避免社会资源的浪费或滥用。 二、定量研究与多元化的法律实施 尽管量化研究的意义不言而喻
12、，但实践证明，对于像法律实施这样的复杂的研究对象而言，各种社会科学研究方法无一例外地都存在无法克服的局限，定量研究也不例外。 今天，在有关法律实施问题的研究中，研究者都会大量采用各种统计数据。数据的使用既有描述性的，也有评价性的，有时则作为解释的依据（佐证） ；但是，相同的数据得出的结论可能存在差异，有时甚至导致迥然不同的判断。因此，这些量化研究都仅具有相对意义，需要通过实证调研、特别是田野调查、深度访谈、问卷调查、文献分析、历史、比较等多种经验实证方法进行相互印证，才可能尽量接近客观真实。 为了避免数字的误导，研究者需要对数字进行认真解读，对于结论和因果关系的分析尤其需要慎重。美国法学家 G
13、alanter 教授以对美国司法的实证研究著称，他在 2002 年发表了长达 110 多页的研究报告消失中的审判 ，以这一时期美国司法与审判演变的现实和全景为研究对象，在分析审判（判决）逐步减少的趋势及原因的同时，兼及诉讼调解、和解和 ADR 的作用。他所采用的定量分析方法并不仅仅是从数据、比例及其趋势直接得出分析意见和结论，而且借助大量文献资料、访谈和经验性研究成果加以佐证，这种方法更好地弥补了定量分析的局限性，增加了对数据的深度理解和结论的说服力。该研究报告首先追溯了美国法院审判结案率下降以及诉讼案件绝对数量下降的现象及发展历程。Galanter 教授通过大量的数据分别展示了联邦法院和州法
14、院民刑事案件7数量、审判结案率、陪审团审判率、各种案件类型所占比例，从而详尽地揭示出审判结案率和收案数量下降的事实和趋势。数据表明，联邦法院民事案件审判结案率从 1962 年的 11.5%到 2002 年的 1.8%，持续了一种历史性的下降。更令人吃惊的是，法院受理的诉讼案件绝对数也在持续下降，从 20 世纪 80 年代中期以后下降了 60%；其中联邦民事审判比1962 年减少了 20%。民事审判案件的构成有所变化，但每一种类型案件中审判的比例都在下降。审判比例和案件绝对数的下降也出现在刑事案件和破产案件中。不仅联邦法院，在州法院同样出现了类似的审判结案率和诉讼量的普遍下降。 在揭示审判结案率
15、和案件绝对数下降的事实及其普遍性的同时，Galanter 教授更关注分析导致这种下降的原因并对趋势作出预测，针对几种解释性观点分别进行了辨析： 第一种解释：需求减少说（diminished-supply argument） ，即当事人已不再将法院视为首要的解纷机构。从州法院的数据可以看到，确有部分当事人因诉讼费用等原因而转向选择其他解纷方式，不过这种理由难以说明何以审判结案率会下降，即当事人为何在诉讼中选择和解。而事实上，法院立案数量下降的比例小于审判结案率的下降。而且，这种解释对于联邦法院并不适用。 第二种解释：纠纷解决方式转移说（diversion argument） ，即案件向 ADR（
16、非诉讼机制）分流。有关数据表明，这种原因确实具有实质性。毫无疑问，ADR 不仅可以分流审判案件，且对于促进诉讼案件和解也具有重要作用。此外，除了一般制度性 ADR 之外，还应该充分考虑到经常被8忽视的各种机构组织内部的 IDR（纠纷解决机制）的作用。但是，ADR 的繁荣与审判的减少之间也存在很多不确定的联系，特别是，仅从数据的对应上至少还不足以解释审判结案率和收案数量下降的全部原因。 第三种解释：经济（分析）论（economic argument） ，认为和解已成为当事人（以及法律界）针对诉讼高成本而采取的一种理性评估和应对策略。当事人只有对诉讼的收益和风险作出理性判断时才会提起诉讼。针对这一
17、解释，Galanter 教授指出，由于媒体仍在不断传播一些获得高收益的诉讼案件和陪审团作出的高额惩罚性赔偿，以及“诉讼爆炸”的神话，高估诉讼案件数量和审判的作用，不仅诸多受众受此影响，很多法学界人士也对此深信不疑。因此，社会并没有形成真正的诉讼理性，这也不是导致诉讼审判下降的根本原因。 第四种解释：法院资源短缺说，即由于法院自身缺乏及时对全部案件作出审判的能力和资源，包括人力和经费方面的不足，而导致消极审判。然而实际上，法院的经费和工作人员始终在持续增加，因此，法院资源短缺导致审判与诉讼下降的解释是值得怀疑的。 在辨析上述论证的基础上，Galanter 教授分析认为，审判和诉讼下降的原因有多种
18、因素：首先，ADR 的分流无疑具有重要意义。它不仅为当事人提供了多种选择，为法院诉讼案件的和解提供了辅助性力量，而且也成为促使社会纠纷解决文化转变的重要因素。其次，律师和法官的诉讼理念和行为发生转变。法官的审判活动与其前辈相比只占很小比例，但他们作为管理型法官在诉讼早期积极介入案件的同时，也在以调解人的身份积极鼓励和促进和解。促成这种转变的关键是 1983 年对联邦民9事诉讼规则第 16 条的修改以及 1990 年国会通过的民事司法改革法案 。这些内部因素与 ADR 及其他社会因素共同作用，促使美国的纠纷解决和司法文化发生了持续的变化。再次，审判和诉讼的下降与社会人口和经济的发展规模息息相关。
19、 Oalanter 教授的分析带给我们的启示是：第一，需要思考将诉讼增长与法律增长简单等同，将诉讼视为促进当代法律发展和社会进步的基本力量，以诉讼率作为权利保护和法律意识程度的表征，将 ADR 的应用简单归结为诉讼爆炸的产物等一系列判断。事实已经证明，诉讼数量不能代表法律产品的数量和质量，法律的增长并不必然导致诉讼的无限增长或爆炸，而审判和诉讼的减少也并不意味着法律及其作用的贬值。在这里，制度设计作为一个关键变量起着决定性的作用。 第二，和解比例的提高使得诉讼的分配格局得以调整，诉讼的价值及程序功能从对抗向协作、从法律判定向促进合意转化，法律在实体和程序方面的作用已发生变化。在追求平和解决纠纷
20、的诉讼过程中，和解和调解具有更重要的价值和功能，当事人可能由此获得双赢结果和更合理的解决结果。和解被称为“法律阴影下的交易” ，其中法律的影响和作用是显见的，但法律通过对诉讼费用以及程序的周期、复杂性、风险、对抗性等多种因素的考量，综合发挥作用。换言之，对于法律的作用更为客观合理的认识可以影响当事人和社会对纠纷解决方式的选择。 第三，审判的减少及和解的增加表明，法院的职能进一步向行政性的案件管理转化；同时纠纷解决机制也更加多元化。随着案件数量和判决率的降低，正式的司法审判主要用以处理少数高端和疑难案件；法院则通10过发挥司法能动性和社会责任，积极促进 ADR 与和解，为社会解决纠纷做出更积极的
21、贡献。与此同时，一些类审判或准司法方式也在进入行政机构、社会法庭和民间 ADR，使得公与私、司法、行政和社会解纷机制之间的融合与多元化趋势更加明显，并进而导致法律职业的观念、业务范围和行为方式乃至法学研究与法律教育做出了相应的转变和调整。 第四，美国法院诉讼调解的发展并非英美法当事人主义和对抗制诉讼模式的自发产物，而是案件管理运动和司法改革的结果。当代世界各国司法改革的实践显示，诉讼和解本质上是职权主义与当事人主义的结合，注重诉讼调解已成为当代世界各国民事诉讼的共同特点和基本趋势。今天，传统民事诉讼理论所主张的严格的“调审分立”以及对诉讼调解的诸多限制和禁忌已被打破，不论何种法系和司法模式，诉
22、讼调解在各国的民事诉讼中均已生根。 第五，当代社会的司法与纠纷解决机制始终处在不断调整和反思的过程中，其发展并不会就此终止。因此，在肯定司法的功能转变带来的积极和合理因素的同时，确实有必要对其潜在的问题加以充分关注和持续的观察，并注意避免和减少各种不利后果。 总而言之，定量研究必须在一个相对合理的时空范围内，综合各种知识、信息和经验，排除各种不确定因素和假象，才能接近客观，而对于不确定因素的和各种变量之间的因果关系，在不能得出确证之前，宁可作为一种可能性或假设，而不能轻易将其视为普适性规律。即使是就具体和局部问题、课题进行的研究，也不能仅仅以数据和定量分析为唯一的依据。当代世界已经不能仅仅依靠正式司法机制和诉讼，特别是诉
