1、1法律原则的效力标准内容提要 法律的效力是法律存在的标志，因此法律原则的效力标准就是法律原则在本体论意义上的存在条件。德沃金主要借由法律原则在个案适用时相对于法律规则的特点，认定法律原则与规则之间的逻辑差异。然而，并不能由此简单地说法律原则的效力标准只是基于内容或道德论证的。实际上，同样存在基于系谱或来源的法律原则。同时，如果将法律原则的存在与其在个案中的适用剥离开来，则法律原则的存在即便需要借助道德论证，这种论证的过程本身也有可能是基于来源或系谱的。因此，法律原则与法律规则在本体论上的差异不应该被夸大。 关键词：法律原则效力标准系谱内容 作者马驰，天津商业大学法学院副教授。 （天津 3001
2、34） 自罗纳德?德沃金以法律原则为肇端向哈特式的法律实证主义发动攻击以来，由这一论题引发的讨论几乎构成了半个世纪以来法律理论或法理学研究领域最为重要的内容之一。围绕着法律原则，已有的研究实际上可以划分为两类，相互联系却又具备各自的独立性。第一类研究主要涉及法律的概念，即区别法律规则的法律原则是否存在，如果存在则对回答“法律是什么”这一法律概念问题产生何种影响，尤其是，现有的法律实证主义能不能在坚持自己基本立场的情况下，回应与法律原则密切关联的各种责难。第二类研究是有关法律原则的方法论，这类研究基本上已经肯认了法律原则的存在，重点在于，区别了法律原则和法律规2则之后，无论它们的区别是何种意义上
3、的，原则究竟在个案判决中充当了何种作用，对于法官来说，它的适用有哪些特殊的要求和特征。不难发现，无论上述哪类研究，在逻辑上必然要以“法律原则是什么”这一本体论问题的妥当回答为前提。法律原则的本体论问题是本文讨论的基本范围。我将以法律原则已经存在为前提，检讨其存在的条件是什么，即其效力标准（criterion of validity）是什么。我力图证明，原则与规则无论在适用方法论上存在多大的差异，也不能简单地说，相对于法律规则系谱的或形式的效力规则，法律原则的效力准则就是基于内容的；此种二元划分简化甚至遮蔽了法律原则效力标准的复杂性，造成了规则与原则之间某些不必要的对立。正是在这个意义上，我认为
4、法律规则与法律原则在本体论上的差异不应该被夸大。 一、效力标准的含义 在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义： 其一，效力是法律的约束力（binding force） 。汉斯?凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法， “法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 ”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律
5、效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这3种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。 其二，在语义学的意义上理解效力，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truth value）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例
6、如， “火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。 其三，效力是法律规范存在的标志，因此效力标准就是法律规范的存在条件或前提。在这个意义上，法律的效力是法律的
7、存在方式，因为没有效力，法律就不存在了，无效的法律等于没有法律；当我们确定某个法律是有效力的时候，我们的意思首先是的确存在这样一种法律。如果法律效力是法律存在的标志，那么效力标准的含义则在于，由于我4们不总是任意地判断某一规范是不是法律规范，而是会使用一个或多个标准来对相关规范进行鉴别，这里的标准决定了相关规范是否是法律，这便是法律的效力标准。H.L.A 哈特创造性地使用了承认规则（the rule of recognition）这一术语来指称法律的效力标准，在一个社会中，总会存在这样的标准，来决定什么样的规范能够算在这个社会的法律，即便这一标准的内容在不同社会中会有所差异，不同学者对这一标准
8、性质的认定也有所差异。也正是在这个意义上，我们说承认规则实际上是法律规范的存在条件或前提。这便是本文所采纳的效力与效力标准的概念。当然，这里提到了承认规则，并不暗示效力标准规则一定是单一的一般性规则。实际上，本文的目标恰是要表明，法律原则的效力标准具有复杂性。浙江社会科学 2012 年第 3 期马驰：法律原则的效力标准基于系谱抑或内容？ 效力标准的这一含义需要与认知标准加以区分。在将承认规则视为效力标准的情况下，承认规则可能被当作法律的认知（epistemic）标准或手段，是获得法律规范这一思维过程的工具。至少在法律的概念正文中，哈特将承认规则视为一个单一的一般性规则，例如英国的承认规则是，女
9、王议会制定的就是英国的法律。毫无疑问的是，如果一个对英国法律一无所知的人或英国法律的初学者想要知道英国的法律究竟是什么，那么“女王议会制定的就是英国的法律”的确是他们认识英国法律的快捷方式，正是在这个意义上，承认规则当然具有认识功能。然而即便如此，也必须区分作为效力标准的承认规则与作为认知标准的承认规则。实际上，法律的效力标准是判断法律本身的合法性5（legality）准则，是法律存在的前提与条件，它所具有的认知功能是偶然的。对此，朱尔斯?科尔曼曾举过一个极为有趣的例证：想象这样一个简单的法律社会，在这个社会中，法律的效力规则是， “凡德沃金说的即是法律。 ”这无疑是该社会的承认规则，但对于识
10、别或认知法律来说，最可靠的规则却是， “听拉兹的” ，他知道这个社会的法律是什么。在这种情况下，效力标准与认知标准是可分离的。不仅如此，当法官进行个案裁判时，判断何为法律，与法律如何适用至个案事实，也可能是两个并不相同的活动。在我看来，区分认知标准和效力标准意义重大，很多有关法律原则效力标准的争议其实是对法律原则认知标准的争议，申言之，是将法律原则如何有效这一问题，与如何认知法律原则这一问题加以混淆。也即是将法律原则在适用方法上的争议，看作法律原则效力标准的本体论争议。对此，下文还会有进一步的讨论。 二、德沃金论法律原则及其效力标准 德沃金对法律原则的界定在长达半个世纪的时间内主导着人们对法律
11、原则的认识。在里格斯诉帕尔默案中，德沃金认定法官最终使用了“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而不是法律规则，得出了正确的判决结果。在德沃金看来，法律并不仅仅由规则构成，它还包括原则。而原则与规则之间，存在“逻辑上的差异” ，这种差异主要表现在三个方面。首先，规则是以全有或全无的方式来适用的，如果规则规定了既定的事实，那么当案件出现此种事实时，它就必须被适用；而在没有这种事实出现的情况下，规则对判决不起任何作用。其次，原则具有分量（weight）和重要性的维度，而规则不具有这一维度。在特定6案件中，可能适用的法律原则或许存在多个，对于哪个原则应该被使用也常常是有争议的，法官需要对各个原
12、则就个案而言进行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正确的判决。原则和规则是否具有分量和重要性维度的这一区别还引发了它们之间的第三种差异，即在一个法律体系中，当两项法律规则相互冲突时，除非存在调整这种冲突的规则，否则其中一条必定无效法律的规则体系不能容忍规则之间的冲突。但若冲突发生在两项原则之间，则不会导致原则的无效，无非是，法官此时只需断定相互冲突的原则中的哪一项要更为重要一些。 德沃金之所以要在法律体系中区分出不同于法律规则的法律原则，是为了攻击以哈特理论为代表的法律实证主义。其要义在于，哈特的法律实证主义使得法律难以容留法律原则的存在，而法律原则的存在又是难以否认的，因此哈特的理论必须被抛弃
13、。德沃金认为，按照哈特的看法，法律规则之所以有效，是因为它们由某个权威机构颁布，例如由立法机构制定，或是由法官创制的；就此而论，作为法律规则的效力标准，承认规则是一个系谱（pedigree）的检验标准，它只能按照规则的形式或来源来确定或识别法律。如果承认规则是一个系谱规则，那么法律原则就无法通过这种规则进入到法律中。原因是，法律原则并不来源于立法机构或法院的特定决议，而在于法律专业领域与公众当中长时间所形成的妥当感（sense of appropriateness） ，只有在此种妥当感的支持之下，法律原则才可能作为法律而持续下去。在此种论证之下，德沃金试图将法律原则的效力与道德论证或原则的内容
14、联系起来法律原则之所以能够作为法律而存在，不是因为它的谱系或来源，而是因为它的内7容是公平正义的，符合某种道德层面的要求或标准。 借助此种论证，德沃金显然向我们提供了法律原则的效力标准。这一标准首先不同于法律规则的效力标准，法律规则之所以有效，是因为它的系谱或来源，即它是由权威机构颁布的。但法律原则的效力标准却不在于此，法官在认定诸如“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是法律时，并不会去考虑这一原则系谱或来源，他并不关心究竟是谁发布或制定了这一原则，他的问题在于，这一原则在特定的案件中是否公平正义，是否能够被某个道德准则所容纳，是否被法律专业人士和公众的妥当感所支持，如果答案是肯定的，
15、法官就可以认定该原则属于法律。因此，可以在这个意义上主张说，法律原则的效力标准是基于内容的，或者说是基于道德论证的。 仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。 ”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需
16、要我们再做进一步的讨论。 三、基于系谱的法律原则 或许是因为竭力将法律实证主义的法律效力标准归结为系谱规则，8以便展开攻击，德沃金似乎没有注意到，法律原则的效力标准有时也可以是系谱的。即是说，我们可以因为某个原则的系谱或来源，断定其可以作为法律原则而存在。而这种基于系谱的法律原则当然依旧可以满足德沃金的原则概念。对此，至少存在两种情况。 其一，立法机构或其他权威机构发布的法律文件中确立了某个原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。或者因为出现在有约束力的判例中，因而具有法律效力。我国 1950 年的婚姻法第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。 ”夫妻平等原则当属于德沃金意义上的
17、原则而非规则，然而，中国传统社会男尊女卑的伦理观已经盛行了千年之久，除非能够证明，这种观念在 1950 年前后突然被社会成员集体放弃，代之以男女平等的观念，否则就难以主张说，该原则是因为法律专业领域和民众中长时间形成的“妥当感” ，或是经由道德论证，才成为法律原则的。不仅如此，在成文法系国家，由于人们通常将立法是否有规定视为法律效力的条件或标准，便出现了这种情况：同一法律原则可能既出现在权威立法中，又获得了某种道德论证的支持，此时，主张该法律原则是仅仅基于内容而不是因为权威立法的规定这一观点可能难以得到捍卫。我国民法通则第七条规定了公序良俗原则，几乎所有对这一原则的引证或研究都会提到民法通则这
18、一权威法律文件原文；至少在我国的法律语境中，很难想象，在缺乏该权威法律文件支持情况下，人们能够主张公序良俗是我国民法的基本原则，可见其效力标准在于该原则的谱系或来源。 其二，法律原则的效力因社会民众或法律专业人士的共识而获得，9但这种共识与道德伦理无关。德沃金主张法律原则的效力必须因为社会民众和法律专业人士的长期形成的妥当感才能被确认并存续，他认为此种共识一定与道德论证存在必然的关系，亦即共识形成的原因在于法律原则内容的道德性，并由此得出结论说法律原则的效力标准是基于内容的。这里的问题在于，人们当然可以基于道德的理由形成共识，并因此产生妥当感。但同样有可能的是，这种共识有时与道德判断没有关联。
19、其实，正是考虑到这种与道德无关的共识，哈特提出了基于惯习（convention）的承认规则理论，认定法律的效力可以与法律内容的道德性无关，而只需依靠法官群体的共识。那么，如果法官或社会民众对某一原则存有此种共识，该共识是否可以作为该原则成为法律原则而存在的充分条件呢？这在逻辑上是完全可能的。例如，在诉讼程序中，法官的活动必定要受到法律约束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不语，只是居中主持双方律师的法庭辩论或交叉询问；而在大陆法系中，法官要活跃得多，会通过言语等各种方式引导当事人和律师，控制法庭。如果法官在法庭上的活动不符合各自的原则，则被认为是怪异或不妥当的，然而，这种制约法官活动的法律原则的
20、效力标准在于特定社会中法律群体的共识或惯习，对此并无明显的道德依据，也无需经过道德论证；否则，就难以解释为何人们通常不在这一问题上主张英美法系的法官要比大陆法系的法官更为高明或拙劣。 四、基于道德论证的法律原则 前文已经说明，某些法律原则的效力标准与规则类似，都是基于系谱或来源的；这并不会否认的确有些法律原则难以按照系谱或来源来决10定其效力。对于这类法律原则，德沃金和柔性实证主义的共识是，它们是因为其道德性才构成法律原则的。但这种道德性究竟意味着什么呢？对此，我们仍然做更为细致的区分。 首先需要马上澄清的是，道德性至多是此类法律原则效力的必要条件，而非充分条件。这是因为，如果所有道德上正确的
21、原则都是法律，那么所有的道德原则同时也是法律原则，这种将道德与法律完全划等号的看法自然是谬见。对此，德沃金认识到，如同法律规则一样，法律原则必定要获得某种制度上的支持，法律原则所获得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金马上指出，这种制度支持不应也无法等同于哈特所说的承认规则，原因依然在于，原则的确定需要原则在一系列变化和发展中的相互交错的标准，这些标准难以被归纳为一条简单而绝对的单一指示或承认规则。无论德沃金对承认规则的上述限制是否成立，都不会影响到这一结论：在单纯的道德正确性之外，法律原则的效力标准包含了法律制度本身提供的标准。在许多疑难案件中，由于事实与规范不对称，案件所涉的法律原则看起来好像只是因为其道德性并借由法官的法律推理而出现的，其中并不涉及制度支持。以帕尔默案为例，从表面上看，适用“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而剥夺帕尔默的继承权好像更加符合某种道德观，于是该原则便是一条法律原则。但这至多表明，由于该案在事实上的特殊性，该原则因此具有道德性，却不能说明该原则仅仅因为此种道德性就能够成为法律规则。因为如果是这样的话，法官所做的判决就完全是个道德裁定，他根本无需用法律原则这一说法掩盖自己的道德推理。在这个意义上，法官在帕尔
