1、1法律与政治关系的几种理论学说述评摘 要自国家产生以后，法律与政治之间就形成了十分复杂的联系。古往今来，关于法律与政治关系的论述数不胜数，学界观点各异。将法律与政治混为一谈自然是一种错误的进路，但离开政治权力而谈论法律，在多数情况下则不过是乌托邦的法律理论。比如：“逻辑联结说” 、“共生说”等。哈贝马斯基于其社会理论，提出了法律与政治之间的构成性联系的观点，带领我们走出了以往要么把法律与政治混同，要么把法律与政治相对立、相分离的理论圈子，打破了传统并成功地解决了这一理论难题。 关键词逻辑联结；共生；欲拒还迎；关系模型；构成性联系 法律是国家创制并保证实施的以实现一定的社会自由与社会责任的统一为
2、目的的一种特殊的社会规范。政治是阶级社会里各社会利益集团为实现自身利益而以谋求、行使政治权力为直接目的的控制和调整社会的活动。在人类社会的任何时期，法律和政治都构成了社会发展的主题。在当代， “民主政治”的国家也必然是一个法治国家、国家权力、政治统治是建立在法律调控下的规则治理，对政治文明的诉求则反映了国家在积极寻求亚里士多德倡导的良法之治的思想。如何定位法律与政治的关系，显然成为任何一个标榜为民主政治的国家都必须面对的问题。关于法律与政治的关系的论述颇多，学界观点各异。 一、国内几种有关法律与政治的关系的学说 2法律与政治的关系是一个历史的动态发展变化过程。在古代中世纪时期，法律从属于政治是
3、普遍现象，但近现代以来，政治服从于法律逐步占据了主导地位。用塞尔兹尼克和诺内特的话说，前一时期的法律是“压制型法” ，后一时期的法律是“自治型法” 。国内关于法律与政治的关系的研究及论述颇多，比如“工具说” 、 “联系说” 、 “区别说” 、“逻辑联结说” 、 “共生说” 、 “平衡说” 、 “平行说”等。 （一）工具说 工具说认为，法律是统治阶级进行政治统治的手段，以政治为指导，为政治服务。具体而言：第一，政治和法律都是社会上层建筑的组成部分，但政治比法律涉及的范围广泛。在一国中，法律体系是单一的，而政治力量都是多样的。法律直接反映统治阶级的政治要求，为统治阶级政治服务，反对被统治阶级的政治
4、。第二，法律是统治阶级进行政治斗争的有利手段之一，法律和统治阶级的政治在本质上是完全一致的。第三，法律必然以政治为指导，沿着政治的方向发挥自己的作用。这特别表现在政治的发展变化，直接导致法、法治的发展变化。当法的状况和法的制定、修改、废止是由于政治的发展变化引起的时候，当法反映政治目的和要求的时候，这种法的活动，可以说是为政治服务的。 （二）联系说 法与政治都产生于一定的生产方式，都是一定经济基础之上的上层建筑，都反映一定阶级的意志和利益。它们是相互作用，相辅相成的关系，政治对法具有主导作用，法对政治具有服务作用。政治对法治的作用主要体现在法律的制定、实施、发展、内容和形式都离不开政治；3反过
5、来，法治又作用于政治，政治有赖于法律规定和调节各个阶级权利、义务和权力的关系。法律是政治合法性的维系，政治合法性的的获得与维系，主要依靠法律符号对于政治权力的赋予来完成。宪法作为国家根本大法，作为一种法律符号，赋予了一个国家的政治权力的合法性。此外，一般性法律作为法律符号，在宪法的基础上，对某一领域政治权力作出具体的规范与约束，为实践中的公共权力的存在及其运作赋予了合法性。 （三）区别说 作为两种社会现象和社会事实，法律和政治之间有着严格的区别，主要表现为：第一，法律和政治在范围上有所差别。政治可以反映在法律上，上层建筑其它部分如意识形态同样体现政治。法律反映政治，但并不是所有的法律都直接反映
6、政治。除了政治之外，法律还执行社会公共职能，调整社会公共事务领域内所发生的相互关系。第二，法律和政治反映经济关系的内容和角度不同。政治对经济关系的反映主要就是把处于不同经济地位的人们之间的利益冲突集中起来，上升为政治关系，即各阶级、阶层和集团之间的矛盾和斗争。法律则不是，法律对经济关系的反映，从其自然必然性来看，它的内容是社会经济关系的规则性和秩序性，其目的是把这些规则性和秩序性固定下来，借以摆脱生产的偶然性和任意性。第三，法律和政治二者的形式不同。政治形式包括国家在内的各种政治组织。政治形式的突出特征是它体现了社会生活的组织性。与此不同，法律形式是各种法律规范。法律形式的突出特征是它体现了社
7、会生活的规则性。第四，法律和政治作为控制和调节社会的工具，4它们的控制和调整方式不同。政治的控制和调整功能是通过围绕政治机构、运用政治权力、解决政治矛盾的一系列政治行为和政治过程来实现的，既有规范性调整又有非规范性调整。政治控制和调整的方式多样、复杂。与此不同，法律是通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应法律义务的方式来调节社会成员的行为，进而达到控制和调适社会的目的。法律调整的方式体现了社会调整过程中的规范性调整原则，调整方式单一。 （三）逻辑联结说 法律和政治作为两种具有明显区别的社会现象和社会事实，它们在事实和内在逻辑上的密切联系是客观存在而非人为构建的，其逻辑联结的共同基点在于
8、它们都面对着共同的社会公共利益要求而担负着的建立和维护共同的社会秩序责任。它们之间所实际存在和应该存在有逻辑联结关系：法律的存在与运作始终体现着的政治逻辑主线，即政治作为法律的存在根基、现实目的、实践背景和发展动因，一方面反映出法律对于政治的事实上和逻辑上的依赖性，另一方面也反映出政治对于法律在事实上和逻辑上的控制与决定性。 （四）共生说 自法治成为现代社会的基本价值共识和社会理想以来，法律与政治的关系无论是在理论界还是在实践领域都出现了对于法律自主与自治的过度偏爱，以及对于政治的不适当的贬抑。但人类自身的人性需求，特别是基于在生存的基础上对于生存的意义和价值的寻求，自然而然地就进入了政治生活
9、和法律生活之中。在人类的生活中，无论是单纯的私人5生活领域，抑或公共生活领域，其得以开展的基本前提是最起码的秩序状态，在逻辑上和事实上，这些是由政治和法律共同完成的。此外，人类生活的社会环境，以及现代社会中人类生活的自然环境或者生态环境对于人类生活的适宜性，事实上也都是由法律和政治共同构筑的。而从人类具体的社会生活尤其是政治生活来看，法律对于政治的意义在于，它承担着政治权力的道德性、正当性与合理性的意义赋予责任，使政治权力获得合法性并使合法性得到维持，而这在实行民主、法治和宪政制度的现代社会中是尤为关键的。以上这些表明，法律与政治之间具有非常密切的内在关联，也就是说，法律与政治始终都是共生的。
10、 （五）平衡说 法律与政治是人类以强制力为基础解决其相互关系的两种不同形式，它们在诸多方面具有相互对立的特点，比如说稳定性与变易性、平等性与差异性、保守性与进取性、普遍性与个体性等等。从其基本规定性来说，法律的方式与政治的方式反映的是人类处理公共生活的不同模式，它们对应于人类共同生活中稳定与变易这两种既不相同、但又不可有所偏废，而且必须相互平衡、甚至互为前提的需要。现代社会的法治来自于一套相互作用的复合机制的保障，这又取决于政治与法律这两种力量的动态平衡。 （六）平行说 在现代社会中，法律与政治之间有摆脱不了的关系。不可否认，法律是政治的工具，但在法治社会中，法治与政治之间的关系不是依附关系，
11、而是一种平行关系，法律具有相对独立性，以规范和程序对政治行6为和决策进行制约。为保证政治行为和决策的理性化，需要用法治限制政治权力的任意行使。非经正当程序，政治行为不能任意改变法律。 （七）欲拒还迎说 “欲拒还迎说”认为，当前中国的法律制度已经有了一定程度的分立与自治，政治系统对法律系统也显示出一种“欲拒还迎”的两难态度：既希望法律提供功能服务与合法化支持，但又出于自身的既得利益又不愿受法律系统的结构性约束，这不仅导致法律功能失调，也导致了政令不畅。这个矛盾是无法单独通过政治系统或者法律系统得到解决的。指望政治系统的自我约束或者法律制度的内部改良都是不切实际的，只有实现政治民主化，法治建设才会
12、有实质性的突破，政治民主化需要整体性社会运动的支持，在推进政治民主化的过程中，法律人的意义自然不可忽视，法律人的工作具有政治与法律双重性质，使法律由形式变成实质也是一个驯化政治权力的过程，法律人是法律系统统一化的重要推手，因为法律人的普遍存在，政治民主化与法治建设一定会稳定得多。 二、国外几种有关法律与政治的关系的学说 （一）法律与政治关系的几种关系模型 从上述仁者见仁智者见智的关于法律与政治之关系的论述中我们得知，不同思想流派和学者在法律与政治的关系方面往往给出了相互矛盾的观点。瑞典学者 Mauro Zamboni 在其著作Law and Politics： A Dilemma for Co
13、ntemporary Legal Theory一书中，以解读法律与政治之本质为出发点正视法律与政治关系的静态视角、强调运行中的立法与政治秩序关系的动态视角及以回答在什么程度上法学在其应用时要7考虑适用政治资源这个问题的认识论视角等三个维度，对当代法学流派关于法律与政治的关系的论述进行了梳理，创建性地提出了关于法律与政治之间的三种关系模型，即：自主模型、嵌入模型、交叉模型。 1.自主模型 法律实证主义学派（特别是分析法学派）认为，法律与政治的关系是两种自主的社会现象之间的关系，对政治而言，法律具有刚性、立法具有封闭性、法学具有纯粹性，正如法律对政治世界的自主，政治秩序、政治资源各自自主地塑造了法
14、律现象的这些特征。Mauro Zamboni 认为，在这种情况下自主并不意味着这些法学理论要求法律秩序和政治秩序之间没有任何联系，学者们拥护的自主模型，简单说来就是承认法律和政治之间存在着联系，在尽量不接触非法律制度，特别是政治制度的情况下，法律的内部本质与功能仅能用法律本身的术语和范畴加以描述。自主模型范畴内的法律实证主义和分析法学的共同特点在于在法律与政治的关系中共同主张法律的刚性11、立法的封闭性12以及法学的纯粹性。 2.嵌入模型 Mauro Zamboni 认为：“以自然法学派、批判法学派、经济法学派为代表的现代法学理论属于嵌入模型的范畴，它们都强调法律嵌入到政治中，都强调法律就是政
15、治、法律现象的弹性、立法的开放性、法学学科的复合性 “法律就是政治13、法律现象的弹性14、立法的开放性、法学学科的复合性15”回答了“法律是怎么嵌入到政治中，立法怎么和政治秩序联系在一起，法学学科是怎么利用政治资源”这个问题。 83.交叉模型 对于法律与政治的关系，现实主义法学（美国和斯堪的纳维亚的法律现实主义）派的观点认为：法律和政治交叉。现实主义法学派把法律和政治的关系视为一种存在着交叉关系的一种社会现象；“交叉”的观点是 20 世纪法学界关于法律与政治的关系最具代表性的论述观点；在交叉模型范围内，现实主义法学派主张：对政治而言，法律要保留其刚性，立法作为一种开放的机制，要受到政治秩序的
16、影响；现实主义法学派都是在坚持法学学科独立性的前提下，主张法学学科的复合性，法学是既具有独立性又部分与政治相交叉的学科。 （二）法律与政治之间的构成性联系 哈贝马斯在其著作在事实与规范之间关于法律和民主法治国的商谈理论中提出了法律与政治两者之间是“构成性联系”的观点，16并从他的社会理论出发进行了独特的论述：建立在交往理性基础上具有合法性的法律，使政治权力与交往权力联系起来，由此形成一种法律与政治权力的互相构成。法律与政治之间的构成性联系是一种良性循环关系，两者彼此没有先后和高下之分，两者互为前提、相互支撑。哈贝马斯从同源构成、内在构成、合法性重构三个方面具体论述了法律与政治之间的构成联系。
17、1.法律与政治之间的同源构成 哈贝马斯从法律与政治权力的分化过程和功能定位的视角论述了法律与政治之间的同源构成联系。他把分化过程分为两个阶段：在第一个阶段中，社会权力通过神灵之法的认可而变成了合法权力，合法权力便9能够形成事实上具有强制力的法律，得到社会权力支持的神灵之法变成了事实有效的法律；在第二个阶段中，神灵之法已经变成了国家的法律，社会权力也变成与国家权力密切相连的政治权力。在这个阶段，法律与政治权力已经出现了功能分化：法律的功能是提供确定的，稳定的和有强制力的社会规则，以稳定人们的行为期待；政治权力的功能主要是选择并实现集体目标。两者彼此的关系是法律使政治权力合法化，而政治权力把法律当
18、作一种组织社会的手段加以利用。两者仍然是互相构成的联系，没有法律，政治权力就没有合法化基础；没有政治权力，法律的功能就无法实现。 2.法律与政治之间的内在构成 法律和政治之间的内在联系具体体现在：权利预设政治权力；政治权力以法律形式建立起来；权利需要政治权力参与和提供保障等方面。 （1）权利预设政治权力 国家的政治权力主要包括制裁权力、组织权力和执行权力，它们分别由以下权利所预设：平等的主观行动自由的权利预设了国家的制裁权力，制裁权力以合法暴力为后盾，来保证实证法中基本权利的实现。平等成员身份的权利要求国家确立其组织并进行自我组织的能力，从而在内外两方面维持法律共同体对共同生活的认同。另外，组
19、织权力还表现为国家的司法裁判，个人受法律保护的权利要求建立法院系统来确保公民的基本权利。政治自主的立法权利在关于公民政治参与的基本权利中得以具体化，它要求国家具有执行权力来执行在政治意志形成过程中产生出来被执行的纲领。 （2）政治权力以法律形式建立起来 10合法之法已经预设了政治权力的构成性条件，作为政治权力组成部分的政治公共领域和议会是合法之法得以产生的必要制度性机制，而行政权力是保障法律事实有效性的必备体制，没有这些建制化的政治权力，合法执法就不可能产生。没有合法之法，政治权力本身就缺乏合法性。国家的政治权力不仅是由权利所预设的，而且是以法律形式建立起来的。政治权力处于同法律的内在关系之中
20、，它必须在同法律的联系中而取得合法性。法律之所以合法，不是因为其形式，而是本身要用合法制定的法律来加以合法化。公民对政治自主的运用要融合在作为政治权力的国家立法之中。 （3）权利需要政治权力参与和提供保障 在公民的基本权利方面，在哈贝马斯看来，在现代社会，没有国家及其政治权力的参与和提供保障，基本权利则无法实现。哈贝马斯认为，公民横向关系的基本权利十分重要，是合法之法产生的前提，同时这些主观权利需要国家客观法的确认和保护，需要通过国家行政机构的执法得到落实，需要通过司法机构的司法活动得到切实保障，没有国家权力作为后盾，法律就缺乏事实的强制力，基本权利得不到具有事实强制力法律的保障，就会成为“应然”的权利，就会成为理想的权利。 3.法律和政治的合法性构成 （1）法律的合法性之源 仅当法律具有正当性，或者有可知的理由去遵守它时（不是因为它是法律，不服从法律会受到惩治） ，法律才是合法的。现代法律的合法性基础其实并不在于法律语句的普遍形式，而在于法律内容的普遍共
