1、1废除嫖宿幼女罪之我见摘 要 嫖宿幼女罪是我国 1997 年刑法妨害社会管理秩序罪中的一个罪名，自从被刑法典单独规定为一项罪名起，就一直受到理论界对其存废的争论，实践中的很多案件也因为嫖宿幼女罪的存在而备受争议。笔者梳理了目前学界关于嫖宿幼女罪废存之争的几种观点，结合嫖宿幼女罪在司法适用中实际法律效果，拟从刑法体系、刑法的基本原则及奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪的关系等方面来论证废除嫖宿幼女罪的理由。 关键词 嫖宿幼女罪；奸淫幼女 一、问题的提出 嫖宿幼女罪是在 1997 年刑法修订过程中，从奸淫幼女罪中独立出来，确立的一个新（的）罪名。关于此罪的设定有很多疑问，历年来争议不断。最近网络上近十万
2、网民参与微博调查，就是否“废除嫖宿幼女罪”展开了热烈讨论。笔者经过梳理，归纳起来关于嫖宿幼女罪废存之争主要有三种观点：一是废除嫖宿幼女罪。有学者认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女强奸罪本质上是一回事，属于法条竞合；还有学者认为嫖宿幼女罪在行为方式方面，嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪的界限模糊不清，因为“嫖宿”不仅有奸淫的方式，还有猥亵的方式。二是修改和完善嫖宿幼女罪。持这种观点的学者有两种建议。一是主张将嫖宿幼女罪的最高量刑幅度提高到无期徒刑、死刑。二是根据不同情况将嫖宿幼女罪归为强奸罪和2猥亵儿童罪中规制。主张在不改变刑法条文总数的前提下，通过刑法修正案将刑法第三百六十条修改为：以性交方式嫖宿不满十四周岁幼
3、女的，依照本法第二百三十六条第二款规定处罚；以性交以外的性淫乱方式嫖宿幼女的，依照本法第二百三十七条第三款的规定定罪处罚。三是保留嫖宿幼女罪。持这种观点的有两种建议。一是主张将嫖宿幼女罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，认为嫖宿幼女罪和强奸罪是法条竞合关系，将卖淫女与普通女区别开来并非是立法上对卖淫女的歧视，而是立法上对卖淫女的重视。因为立法时已经将嫖宿幼女罪基本法定刑定得比奸淫幼女罪的法定刑高。嫖客与卖淫幼女毕竟有某种金钱、物质的交易，嫖宿幼女往往采取的是非暴力手段，比较少出现致幼女重伤、死亡的恶劣后果，所以立法就没有规定嫖宿幼女罪的加重罪状。如果出现了轮流嫖宿幼女、或
4、致其重伤、死亡的特殊情况等，可按照法条竞合原理，适用重法优于轻法的原则，以强奸罪定罪处罚。二是继续保留嫖宿幼女罪，不作修改。认为刑事立法中虽然一般都以保护法益为标准进行章节排列，但有时候出于司法实践情形的特殊性，也会侧重具体罪名行为结构的某些特征决定其实体法中的章节位置。强奸幼女的行为所侵害的不仅是幼女未来发展的人身权，同时也是对其行为当时现实人身权的侵害。嫖宿幼女的行为对其人格形成而言，具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害所侵害的法益是幼女的社会健康人格之养成。嫖宿幼女行为侵犯的法益要比奸淫幼女型强奸罪的法益重大，其基本法定刑的设置高于强奸罪基本法定刑是合理的。又由于嫖宿幼女行为排除暴力、威
5、胁等手段、所以对于强奸罪的加重刑，认为不能适用3嫖宿幼女行为。 综上，笔者认为，嫖宿幼女罪废存之争的上述观点均有一定的道理，笔者将结合嫖宿幼女罪这些年在司法实践中的适用效果及立法结构、刑法原则等方面，拟对嫖宿幼女罪进行剖析并提出废除嫖宿幼女罪的立法建议，供参考。 二、嫖宿幼女罪弱化了对幼女合法权益的保护，没有有效实现其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的 嫖宿幼女罪是 1997 年刑法从强奸罪中剥离出来的一个新罪名。经过14 年的司法实践，该罪在司法适用中，没有起到有效遏制犯罪行为的作用，幼女遭受性侵害的案件一直呈上升趋势，特别是近几年来，各地发生幼女遭受性侵害的案件情节越来越恶劣，后
6、果越来越严重。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为 135 件，1998 年为 2948 件，1999 年为 3619 件，2000 年为3081 件，3 年间猛增了 20 多倍。 笔者认为，嫖宿幼女罪从幼女的人身权利、人格权利、以及对犯罪分子的惩罚等三个方面都弱化了对幼女合法权益的保护。一是嫖宿幼女罪在刑法分则体系、结构中的变化导致法益重心的转移，弱化了对幼女、儿童身体、心里健康的保护。1997 年刑法修订时，立法机关把这个从强奸罪中剥离出来的新罪名从刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”置放到刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，就
7、突出了该罪所保护的法益是社会管理秩序，强调的是社会管理秩序和道德的规范，使犯罪分子自认为嫖宿幼女好像就是违反社会管理秩序的一点点小4事，甚至把嫖宿幼女罪的行为等同于嫖娼行为来看，为犯罪分子性侵犯幼女的负罪感释放了心理压力。二是嫖宿幼女罪作为一项单独的罪名出台，把幼女提供性服务打上了金钱、物质交易的烙印，把幼女推向了由受害者向被教育挽救者的反面，无形中给幼女贴上了卖淫的标签，使幼女的心灵蒙上阴影，背上了沉重的心理负担。三是嫖宿幼女罪在司法适用中往往成了奸淫幼女罪的“替身羊” ，使奸淫幼女罪几乎形同虚设。在司法实践中，不少司法机关基于对事实、证据和认识不一的原因，把本该应认定为奸淫幼女罪定罪处罚的
8、案件，作为嫖宿幼女罪来定罪处罚，使嫖宿幼女罪似乎成了幼女遭受性侵犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律严惩的“避风港” 。2007 年 10 月至 2008 年 6 月，贵州省习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候，多次将11 名中小学生挟持，哄骗到偏僻处，以打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中卖淫，袁某先后容留介绍 11 名中小学女生到其租住房内进行卖淫，在此期间，袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内嫖宿幼女。经他人介绍，被告人陈孟然将一幼女带至习水县一酒店嫖宿。受害人中未满 14 周岁的幼女有
9、3 名，其余均未满 18 周岁。此为贵州“习水案”基本案情。因本案中有 5 名被告人是国家工作人员，故“习水案”从审理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非强奸罪起诉受到公众的强烈质疑，质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。又如 2011 年年底，陕西省略阳县多名村干部与一位年仅 12 岁的初中女生多次发生性关系。当时媒体报道用“轮奸”描述该事件，但今年 3 月份，法院判决认定的5罪名却是嫖宿幼女罪，涉案人员分别被判处 5-7 年有期徒刑。这个判决结果引发了公众的强烈不满，认为刑罚太轻，不足以威慑罪犯，理应适用最高刑为死刑的强奸罪，加重处罚。就在抗议的声浪越来越大之时，6月 14 日又有消息传出，甘肃
10、陇西一乡村教师涉嫌强奸 8 名小学女生。这些案件的发生和处罚结果社会负面影响极为恶劣，人民群众极为不满，公众要求废除嫖宿幼女罪的呼声越来越大。由此也可以证明嫖宿幼女罪其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的没有得到有效实现，这个罪在立法上的缺陷已经凸显出来。 三、嫖宿幼女罪和强奸罪中的奸淫幼女行为性质具有同一性，在立法上不能把同属于一个犯罪行为作为两个不同的法律行为来评价，否则就有悖“罪刑相适应”和“法律面前人人平等”的刑法原则 “嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。 ” “行为人知
11、道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第 360 条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。 ” 所谓嫖宿，是指行为人以金钱或者财物为代价，与卖淫的幼女进行性交或其他性行为。 嫖宿幼女罪的客体是社会道德风尚和幼女的身心健康权利。立法者之初将其列入“妨害社会管理秩序罪”中，笔者认为，嫖宿幼女罪的客体虽然是社会道德风尚和幼女的身心健康权利，但社会道德风尚占更大的比重。 6本罪的对象是不满 14 周岁的幼女。本罪的主体是一般主体，即已满16 周岁且具有辨认控制能力的自然人。 2001 年 6 月 11 日最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释规定，行为人知道
12、被害人是或者可能是不满14 周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。根据该解释，本罪的主观方面是故意，即行为人明知被嫖宿的对象是不满 14 周岁的幼女，仍然进行嫖宿。 奸淫幼女型强奸罪指行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸论，从重处罚。 本罪的客体是幼女的身心健康。我国刑法把不满 14 周岁女子规定为幼女，是根据我国的少年儿童身心和智力发育等具体情况而确定的。幼女之所以被列为法律特殊保护的对象，是由于幼女发育尚不成熟，对社会生活中许多事情缺乏辨认和控制能力，不可能真正表达自己的意志，容易上当受骗。正是由于幼女的生理、
13、心理和智力发育状况的特点，刑法规定本罪的客观方面表现在同不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。根据 2003 年 1 月 17 日最高人民法院关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复 ，行为人明知是不满 14 周岁的幼女，而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。无论幼女是否同意，行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段，只要是和幼女发生性交易的，就构成奸淫幼女罪，而且只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。本罪的主体是一般主体，实行犯仅限于男子。本罪的主观方面是7直接故意，并且具有奸淫幼女的目的。奸淫幼
14、女罪的故意表现为行为人明知被害人是幼女而予以奸淫。 “明知”的内容包括认识到被害人必然是幼女，也包括认识到被害人可能是幼女。 从刑法以上规定看出，从犯罪的主体、客体、主观方面、客观方面嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的法律规定具有同一性。 “嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女的构成要件，二者形成了法条竞合关系但是幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更加恶劣、性侵害时间会更长，因而导致行为造成的结果更严重；由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性加大。 ” 嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪唯一的区别就是幼女是否“卖淫” 。幼女是不具备完全民
15、事行为能力的人，需要监护人来承担她们在社会生活中的相关行为和责任，如果肯定幼女卖淫，就等同于肯定幼女具有性同意能力。而幼女的性同意能力一直都未得到我国法律界的认可，卖淫幼女与被奸淫幼女应该同属于缺乏性保护能力的受害者。 “被害人身份的不同，不应该成为罪与非罪或此罪与彼罪的界限，依据幼女身份来区分定罪量刑是不平等的；嫖宿幼女和奸淫幼女并无实质差别，如果说奸淫幼女可以视为强奸罪，那么嫖宿幼女也可以。 ” 因此，是否“卖淫”不能来作为界定是构成嫖宿幼女罪还是奸淫幼女罪的客观要件。把嫖宿幼女行为从强奸罪中独立出来，设立嫖宿幼女罪实际上是对一个犯罪行为在立法上进行了两个不同法律行为的评价，这违背了“罪刑
16、相适应”刑法原则。 另外，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪二者的处罚均无法体现“法8律面前人人平等”的刑法原则。嫖宿幼女罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而强奸罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，无期徒刑直到死刑。显然，强奸罪总体量刑重于嫖宿幼女罪。 四、嫖宿幼女罪难以适应我国社会形势和民意 从以上几个方面看来，嫖宿幼女罪在犯罪构成理论、刑法原则等方面都存在立法上的瑕疵，已不能适应当前形势，没有达到立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的良好效果。最近十万网民参与微博调查，根据调查结果，98.7%的网民在选项中选择了“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人，重惩犯罪” ，只有 1.3%的网民认为“嫖宿幼
17、女罪有存在依据，继续保留” 。这份调查结论已经印证了“嫖宿幼女罪”这个罪名不能经受司法实践和历史的检验，不能为人民群众接受和认可。笔者建议将嫖宿幼女的行为，按照刑法 236 条的规定，以强奸罪定罪处罚，以更好地打击犯罪、保护未满 14 周岁幼女的身心健康和合法权益。 作者简介：田 淼（1968.11-） ，男，湖北省沙洋县人，法学博士、中国社会科学院博士后，硕士生导师，曾任中央政法委政法研究所正处级研究员，湖北省高级人民法院审判员，现挂职担任贵州省铜仁市人民检察院副检察长。曾在人民日报 、 检察日报 、 人民法院报 、英国剑桥大学学报剑桥学习等国内外权威、核心期刊发表论文 20 余篇，著有个人专著共犯的共犯 。 参考文献： 1薛晓飞：嫖宿幼女罪的废存之争 ，载研究生法学第 25 卷第 6 期. 92刘娥：“从习水案探析嫖宿幼女罪“，载云南大学学报（法学版）2010 年第 1 期. 3魏东：“驳嫖宿幼女取消论“，载国家检察官学院学报2009 年第 4 期. 4张明楷：刑法学 。法律出版社 2007 年版.D 第 843 页. 5最高人民检察院：“关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释“. 6张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系“，载人民检察2009 年第 17 期. 7参见叶良芳：“存与废-嫖宿幼女罪罪名设立之审视“，载法学2009 年第 6 期.
