1、1关于职务犯罪中增设性贿赂犯罪的探讨摘要当前，在我国经济社会得到快速发展的同时，各种形式的贿赂行为也越猖狂，近几年，随着一系列的贪腐案的侦查，性贿赂逐渐进入人们的视野。作为一种新型而又特殊的贿赂形式，是否应该将其入为职务犯罪这一话题，更是引起了社会各界的广泛探讨。文章以这一话题为中心，从多个方面研究了性贿赂入罪的必要性和可行性，并进一步研究了性贿赂罪的入罪归属，提出了应该将性贿赂归入职务犯罪中的观点。关键词性贿赂；入罪；必要性；可行性 当前，随着经济的发展，社会结构也日益复杂，种种腐败犯罪的手段更是“异彩纷呈”：除了较为传统的财物以及各类卡证贿赂之外，还有一些类似安排工作等的手段，目前，以美人
2、计为主要手段的性贿赂也不断“浮出水面” ，进入到社会的视野和探讨之中。原最高人民检察院副检察长赵登举曾向社会披露：查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，被查出的贪官污吏中 95%都有情妇，腐败的领导干部中 65%与“包二奶”有关。这说明，性贿赂行为不仅普遍存在，而且已经产生了十分严重的消极影响。 一、性贿赂的概念和特点 性贿赂，顾名思义就是以性交易作为主要手段，并从中获得相应的利益。在这一体系中，行贿者以自身利益为目的，并以性交易作为主要2手段；而性受贿者则利用职务上的便利，接受性服务者，并为其谋取相应的利益。 性贿赂有以下三个特点：首先是交易性。性贿赂中具有浓郁的功利色彩，是一种权色交易
3、的行为，而性是行贿者的主要筹码，相应的利益是其主要的目的，正是这样的交易赋予了性贿赂浓郁的社会色彩。性，是一个有关生物生殖的概念，普通的性行为是一种与道德紧密挂钩的行为，在这里，之所以将性行为称作是贿赂，就是因为其中不正当的权色交易。其次是隐秘性。这是很多贿赂手段的共同特征，但与其他相比，性贿赂的隐秘性则大得多，因为这是仅发生在进行交易的两个人之间的事，甚至还是一件涉及违背道德但却不为法律所明确禁止的事。由于性贿赂自始至终都只涉及两个人，再加上行为的隐秘性和隐私性，因此，这一行为在进行排查时会遇到巨大的障碍。最后是自愿性。所谓的自愿性，包含两个层次的意思：第一，双方在进行交易之前就已经有相应的
4、协议，并非为一方强迫所为。第二，双方对交易的“不合理”性质心知肚明，但仍进行交易。这一自愿性，充分决定了性贿赂不可能存在所谓的索贿行为。 二、性贿赂入罪之辩合 （一）性贿赂入罪反对说 是否应该或者能够将性贿赂这一行为入罪，是当前社会上广泛探讨和辩论的一个热门话题，在这之中，反对者和提倡者从各个角度为自己的论点找到了充分的依据。作为一名提倡者，笔者将从反对者的观点出发，对其一一进行分析。 3反对者之所以支持性贿赂出罪，主要是从以下几个方面来考虑的： 第一，性贿赂入罪还存在一定的构成要素障碍。在这一论据中，反对者列出了两个方面的子论据，一方面，有关对贿赂行为的相关立法模式，目前主要有财物说、财产性
5、利益以及需要说三个方面，而如何将性这一要素进行界定，则是目前的法律争议点，并不确定。另一方面，反对者普片认为，性贿赂案例中的性行为是否具有非难性是很难判定的，因为有些性行为的服务者与接受者之间有可能存在一定的感情基础（如情妇等） ，而在这种情况下很难做出合理而又科学的审判和定罪。 第二，性贿赂入罪存在伦理障碍。反对者提出“如果把“性贿赂”入罪，存在着巨大的伦理障碍，甚至可以理解成是对女性的侮辱” ，他们认为，将性贿赂入罪的前提是有入罪要素，而这一要素就是性及其背后的女性，这相当于将女性与财物等同起来，而在对性贿赂进行定量和定性的过程中，无疑要涉及到对性行为的细致过程（次数、方式等）进行排查，这
6、是对其的人格侮辱。由此，很多反对者认为，性贿赂更多的应该是一种与道德挂钩的社会行为，而不适宜将其纳入法律行为的行列中。第三，性贿赂的入罪很容易对人权构成侵犯，违背了刑法的谦抑性。反对者认为：“刑法作为一部最具有强制色彩、最严厉的法，应当采取谦抑和谨慎的态度。 ”除此之外，大多数反对者从性贿赂是否具有严重的危害性和是否具有应受刑罚的不可避免性来支撑这一论点。他们认为，与钱财等其他的贿赂方式方式相比，性贿赂对社会造成的危害显得不是太大。另外，由于无法对贿赂双方作出适合的刑罚，因此，可以将性贿4赂纳入到其他的法律中，不需要将所有的惩罚和法律指引都集中于刑法中，由此，他们认为性贿赂具有一定的刑法可避免
7、性。 第四，性贿赂入罪的调查和取证十分困难。反对者认为，性贿赂是发生在两个人之间的具有一定私密性的行为，并且这一行为在事发之后基本上都不留明显的痕迹，加上我国的司法资源十分稀缺，相关的取证技术不够先进，因此，对性贿赂进行调查和取证的过程也是一个极度浪费司法资源的行为。 （二）性贿赂入罪的必要性分析 从以上的归纳中，反对者坚决认为：性贿赂不应该轻易入罪，更应该将其视为一种社会道德行为。笔者认为，这一观点还存在很大的片面性，有断章取义和因噎废食之嫌，性贿赂应该入罪，可以从以下几点来证明： 第一，性贿赂的主观恶性和对社会造成的严重危害。性贿赂从本质上来说是贿赂者和行贿者在自愿性的基础上做出的具有主观
8、恶性的行为，因为这一行为，无论是从目的、过程和结果来看，都会对社会造成严重的危害，而贿赂者明知这一行为会带来危害，却仍进行精密的计划和实施，这与刑法中所提倡的故意犯罪是项符合的。另外，性贿赂这一行为直接导致了政府官员的腐败，并间接引导一种低下的社会道德风俗，它利用法律的空隙，对其造成了严重的猥亵。因此，我们应该重新审视行贿赂行为，对其作出必要的法律约束。 第二，性贿赂入罪具有伦理道德基础。单纯的性关系，是一种属于道德范畴的概念，可是在性贿赂的体系中，权色交易的行为已经远远越5出了道德范畴。而在法律体系中，由于缺乏对性贿赂的明确规定，因此，很多人认为性贿赂是游离于法律与道德之间的灰色地带。然而，
9、法律与道德是评价是非的两种主要手段，在这之间，是不允许存在真空地带的，性贿赂显然已经远远超出了道德的底线，是道德体系中的失范行为，应该受道德的调整，但是，以社会舆论为主的道德谴责是不具有强制性的，对性贿赂这样的行为而言，社会谴责不会起到有效的作用，因此，我们充分需要法律这一工具对对进行调整。 第三，性贿赂入罪并未与刑法的谦抑性相冲突。刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施） ，获取最大的社会效益，即有效地预防和控制犯罪。 ”性贿赂的入罪，不仅没有违背这一谦抑性，而且正好是刑法谦抑性的体现，这首先是因为刑法的谦抑性并不排斥将相关的道德伦理规范上升为刑法
10、规范，性贿赂中所涉及的两性关系，虽然在表面上看是道德和精神上的概念，但是，就其本质而言，它是一种贿赂行为，不论行贿的是财物还是肉体，都直接导致了社会腐败的滋生和纵容。其次，刑法的谦抑性也是有一定的前提的，这一性质的本质是：在有其他手段对某一行为进行调整的情况下，一般不轻易动用刑法，而性贿赂在当前而言还是法律中的空白，几乎没有其它的法律规定，因此，将其入罪并为违反刑法谦抑性的原则。 第四，性贿赂入罪已经有立法先例。性贿赂入罪在我国先古时期就有相应的立法记载：“帝纣囚西伯于羡里，闳夭之徒患之，乃求有萃氏美女因殷嬖臣而献之纣，纣大悦，日：此一物足以释西伯，况其多乎！乃释西伯，赐之弓矢斧钺，使西伯得征
11、伐。 ”这是摘自史记?6周本纪中的我国最早的性贿赂立案记载。自古以来，我国对性贿赂行为都是予以严厉惩罚的，这说明性贿赂立法在我国是有历史依据的。另外，目前，在我国香港地区，已经有了相应的性贿赂立案条例。这更加说明了，性贿赂作为一种违法行为而入罪是有现实依据的。 第五，性贿赂入罪侦查有相应的技术支撑。在取证难这个问题上，笔者认为，可以引用国外以及我国香港地区所用的特殊侦查法，对性贿赂作专门的侦查，例如电话监听、电子跟踪、电子监听以及秘密牌照等，并引入相应的特工对其行贿行为进行秘密录像。以此来获取证据，以便根据事实对性贿赂的相关人员作出公平合理的处罚。 第六，性贿赂入罪是人心所向。性贿赂严重超越了
12、社会道德的底线，在社会上引起了广泛的轰动，并为人们所深深恶斥。在 2007 年，北京枫叶咨询有限公司受中国社会调查的委托，对全国的公众做了一个专门的调查，主要搜集针对性贿赂的民意所向，这份调查的结果显示：69.9%的人认为性贿赂是严重的。其中 17.3%的被访者认为“非常严重” 。当问到是否应该在刑法刑法中增加“性贿赂罪”这一问题时，有 84.7%的公众认为应该增加，而仅仅有 6.2%的公众认为不应该增加，另外 9.1%公众的回答是：不清楚。除此之外，在 2008 年 3 月，某论坛杂志网上就贿赂的问题展开了以“党政领导干部应该谨防哪些诱惑”为主题的调查，其中，性贿赂以 1862 票高居榜首，
13、并有 92%的受访者表示：坚决不能纵容落马贪官的种种腐败行为。 第七，性贿赂入罪有相应的法律依据。 联合国反腐败公约是任何一个联合国成员所应遵守的，而就是在这个公约里的第 15 条有明确的规7定：凡是直接或间接向公职人员不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为，而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的，以作为其执行或不执行公务的条件的，也被认为是犯罪。 三、性贿赂纳入职务犯罪之必要性分析 性贿赂的入罪是民心所向并且是具备条件的，但是，如何将性贿赂进行归罪也是当前一个重要的议题。在这个问题上，有的人认为应将其划为独立的罪名，并加入到刑法中去；还有人认为应将其归入到贿赂罪中。在
14、这里，笔者认为可以将其归入到职务犯罪中去。具体依据是： 第一，从性贿赂的犯罪构成分析。性贿赂的客体，很明显是国家工作人员的职务廉洁性，对于国家工作人员而言，廉洁奉公是其工作的首要原则，若有任何行为对这一原则构成了威胁，都应该被严肃处理。而性贿赂以一种新的犯罪形式，直接威胁到了国家工作人员的职务廉洁。另外，从客观条件来看，性贿赂是一种建立在职务权利上的权色交易，受贿者正是利用自己职务上的便利，为提供性服务的行贿者谋取利益，这明显是对职务权利的亵渎，与当前所有的职务犯罪法的相关条例相符。最后，主观条件来看，性贿赂的双方对这一行为带来的后果心知肚明，却仍知法犯罪，在主观意识上，是具有恶性的，而这一主
15、观意识的实施，是通过对职务的亵渎。 第二，从性贿赂的危害点分析。性贿赂这一行为本身就具有很大的社会危害性，但这一危害性的着力点却是各不相同的，在道德体系里，这一行为是一种不良行为，因此，本身就受道德的谴责和排斥，对社会道德风气的引导性就不会太大。但就从法律体系看，这一行为一般都伴8随着国家工作人员的腐败行为而出现，使国家工作人员的腐化和对国家职务的亵渎，是性贿赂行为最大的危害点，这直接影响到国家管理是否能够有序和稳定的问题，而这一影响，最先是从基于国家职务上的性贿赂开始的。 四、小结 综上所述，性贿赂是一种具有极大危害性的行为，目前，对这一行为虽然未有明确的法律规定，但是，将其入罪却是迫在眉睫
16、的事。只有对性贿赂采取严格的道德和法律约束，才能有效肃清这一腐化行为，并将其恶性影响最小化。 注释 卢欢歌.性贿赂入罪问题探究J.经济与法（企业报道）.2012 年第 6 期。 刚彦.“性贿赂”慎入刑J.法制与社会（理论新探）.2012-6。 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含J.现代法学，1996， （3）：30。 康均心.新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪J.法治研究.2013 年第 2 期。 亮相博，杨莉英，牛金玲.性贿赂纳入贿赂罪的必要性J.法制与社会 2010 年 12 月。 韩金甲，胡乐乐.浅析性贿赂犯罪J.政法论坛.2010 年。 参考文献 1卢欢歌.性贿赂入罪问题探究J.经济与法（企业报道）.92012， （6）. 2亮相博，杨莉英，牛金玲.性贿赂纳入贿赂罪的必要性J.法制与社会 2010-12. 作者简介刘兰（1975） ，新疆司法警官学校法学讲师，研究方向：刑法学、社区矫正学。
